Direito dos Estrangeiros no Brasil - Ed. 2022

Direito dos Estrangeiros no Brasil - Ed. 2022

Direito dos Estrangeiros no Brasil - Ed. 2022

Direito dos Estrangeiros no Brasil - Ed. 2022

Capítulo 6. Aspectos Práticos dos Direitos dos Estrangeiros no Brasil

Capítulo 6. Aspectos Práticos dos Direitos dos Estrangeiros no Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

6.1. Direito Civil

Tanto a Constituição Federal, quanto a Lei de Migração garantem a igualdade de direitos entre estrangeiros e nacionais – salvo exceções expressas constantes do texto constitucional e situações em que, segundo as normas de DIPr prevaleçam as normas do estatuto pessoal do estrangeiro –, principalmente a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos, entre outros direitos e garantias fundamentais.

Além disso, a Lei de Migração ressalta que os direitos e garantias por ela previstos e assegurados devem ser exercidos em consonância com as disposições constitucionais, independentemente da situação migratória do estrangeiro, e não excluem outros que porventura decorram de acordos e tratados de que o Brasil seja parte.

Assim, em termos de direitos relacionados à vida civil, ou seja, aos direitos disciplinados por toda a legislação civil nacional, nos mais variados temas, os estrangeiros gozam dos mesmos direitos reconhecidos aos brasileiros, independentemente de sua condição migratória, respeitadas, obviamente, as peculiaridades formais específicas e as exigências documentais admitidas para o exercício desses respectivos direitos.

Assim, a legislação civil, nas mais diversas áreas, não distingue – nem poderia – entre brasileiros e estrangeiros, devendo se aplicar a legislação consumerista, contratual, securitária, empresarial, sucessória, de família, de responsabilidade civil e das demais áreas cíveis igualmente aos dois grupos e, quanto aos estrangeiros, independentemente da condição migratória.

Obviamente, algumas peculiaridades devem ser observadas 1 . Por exemplo, como vimos acima, ao contrário dos brasileiros, para os estrangeiros, a lei do seu domicílio determina as regras sobre o começo e o fim de sua personalidade jurídica, sua capacidade civil e a sua capacidade para suceder. Nos casos de sucessão de estrangeiros, por morte ou ausência, a lei do domicílio do falecido ou do desaparecido regula sua condução, sendo que, quando existirem bens situados no Brasil, deve se aplicar a lei brasileira, se não for mais vantajosa aos herdeiros brasileiros a lei estrangeira.

Mais do que afastar o entendimento de que a legislação civil deve ser igualmente aplicada a brasileiros e estrangeiros, estas questões reforçam o entendimento de aplicação uniforme da legislação civil, apontando apenas exceções decorrentes do elemento de estraneidade constante em algumas situações envolvendo estrangeiros.

Sua observância, entretanto, não cria privilégios, nem afasta o entendimento de que a legislação civil deve ser aplicada igualmente, uma vez que apontam para o atendimento de situações a que também os brasileiros poderão estar sujeitos, quando se encontrarem no exterior, e que uniformizam a conduta, de modo a permitir uma aplicação justa e adequada ao caso concreto da legislação brasileira.

A seguir, apontarei algumas questões que aparecem com mais frequência na prática jurídica cotidiana, e que geram muitas dúvidas tanto aos estrangeiros quanto aos agentes públicos brasileiros. Além disso, muitas das questões que abordarei a seguir – bem como em todos os temas desta Parte Especial – possuem disciplinas específicas constantes em tratados e acordos internacionais, nem sempre presentes nos livros e bancos universitários sobre os temas.

6.1.1. Prova de vida

Por incrível que possa parecer para alguns, no Brasil, para o exercício de determinados direitos, é necessário realizar periodicamente a chamada prova de vida. Além disso, é preciso, com frequência, diante da estrutura ainda majoritariamente cartorial e excessivamente burocrática do país, fazer prova de residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes.

A Lei n.º 7.115, de 29.08.1983, disciplina a prova documental para estes casos.

Segundo dispõe a mencionada Lei, a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por seu procurador, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira, exceto quando se destinar a servir de prova em processo penal.

As certidões de antecedentes criminais podem ser obtidas nos sites da Polícia Federal e das Secretarias de Segurança Pública dos estados brasileiros e do Distrito Federal, respectivamente, para certidões de antecedentes criminais perante a justiça federal e perante a justiça estadual.

6.1.2. Casamento, filiação e separação

Ao Brasil, importam dois tipos de união entre duas pessoas 2 : as formalizadas no país e as formalizadas no exterior.

Para os casamentos realizados no exterior, o art. 1.544 do Código Civil estabelece que, tanto o que for realizado pelas autoridades estrangeiras competentes quanto aqueles que ocorrerem perante as autoridades consulares brasileiras no exterior, devem ser registrados dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da volta de um ou de ambos os cônjuges ao país, no cartório do respectivo domicílio conjugal ou, em sua falta, no 1.º Ofício cartorial, da capital do estado em que passarem a residir.

Só após este registro é que o casamento poderá surtir efeitos perante as autoridades nacionais 3 .

No caso de união estável, se tiver sido estabelecida de forma cartorial, por ser ato declaratório, entendo que a certidão do cartório estrangeiro, devidamente apostilada ou consularizada, conforme o caso, deve ser levada a registro no Cartório de Registro de Notas da circunscrição em que for residir o casal e que deve ser observado o mesmo período de 180 (cento e oitenta) dias, contado da chegada do casal ou de apenas um dos cônjuges ao Brasil.

Na hipótese de união estável não reconhecida formalmente em cartório, todos os meios de prova admitidos no Brasil podem ser utilizados para a sua comprovação e reconhecimento.

Já os casamentos e uniões estáveis 4 formalizados no país devem seguir os ritos, as formalidades e os impedimentos estabelecidos pela legislação brasileira, quando um ou ambos os cônjuges forem estrangeiros.

É preciso ter em mente que, como estabelecido pela Lei de Migração, atendidas as exigências legais locais quanto às formalidades, aos impedimentos e às peculiaridades da legislação aplicável ao estatuto pessoal do estrangeiro, quanto à capacidade e demais requisitos pessoais, a sua condição migratória no Brasil, desde que válida, não pode ser alegada como obstáculo à realização do matrimônio.

Não são raros exemplos de cartórios que, diante de nubente estrangeiro, listam uma série de exigências absurdas como, por exemplo, necessidade de comprovação de domicílio ou permanência no país, declaração de solteirice (além da exigência de certidão de nascimento atualizada), entre outras, para iniciar o processo de casamento ou lavrar a escritura de união estável.

Como nenhuma destas exigências é feita aos brasileiros, e a própria lei de migração determina que o reconhecimento e gozo dos direitos civis devem ser observados independentemente da situação migratória, os agentes cartorários não podem legislar exigências documentais além daquelas que são legalmente feitas aos demais brasileiros.

Uma observação deve ser destacada em relação aos refugiados e solicitantes de refúgio no Brasil. O artigo 43 da Lei n.º 9.474/97 estabelece que, “no exercício de seus direitos e deveres, a condição atípica dos refugiados deverá ser considerada quando da necessidade da apresentação de documentos emitidos por seus países de origem ou por suas representações diplomáticas e consulares”, ou seja, o titular do ofício cartorial deve atentar ao fato de que o refugiado, ou o solicitante de refúgio, na maioria esmagadora das vezes, não pode se valer do amparo de seu país, seja diretamente, seja através de suas representações diplomáticas ou consulares. Não é raro, ao contrário, é muito comum que o refugiado não possa comparecer a seu consulado para solicitar uma cópia atualizada de seu registro de nascimento, por exemplo, sob pena de, assim que pisar nas dependências da representação consular, ser preso ou detido.

Ao se deparar com esse tipo de situação, o agente cartorial ou administrativo deve valer-se de outros meios legais, permitidos pela legislação brasileira, para atender às exigências formais para a validação do ato, podendo inclusive lançar esta situação a termo, justificando a dispensa da apresentação do documento com as disposições legais pertinentes.

O que não se pode é impedir o livre exercício do direito do estrangeiro ao casamento ou à união estável, por conta de uma exigência documental que a própria legislação brasileira ordena que se relativize em função da condição de refugiado.

Assim, a validade do casamento civil entre estrangeiros, ou entre estrangeiro e brasileiro, assim como do regime de bens escolhido e das demais regras decorrentes do matrimônio, como a mudança de nome, por exemplo, é a mesma da do casamento civil entre brasileiros. A única diferença é a documentação a ser apresentada e suas peculiaridades.

Como já mencionado, não se exige condição de permanência do estrangeiro no Brasil, podendo o casamento ser realizado mesmo quando o estrangeiro se encontra no país com visto de visita. Obviamente, a duração da estada, da data de ingresso no território nacional até a data da realização da cerimônia, devem estar contempladas no visto apresentado às autoridades brasileiras 5 .

Os documentos em idioma estrangeiro, como a certidão de nascimento atualizada, por exemplo, devem ser traduzidos por tradutor oficial no Brasil 6 , e apresentadas apostiladas ou consularizadas, conforme o caso.

Um dos principais efeitos jurídicos do casamento ou da união estável entre brasileiro (a) e estrangeiro (a) é a possibilidade de, através do instituto da reunião familiar, reconhecido pela Lei de Migração e seu Regulamento, e disciplinado pela Portaria Interministerial n.º 12, de 13.06.2018, dos Ministérios da Justiça e Segurança Pública e das Relações Exteriores, o (a) cônjuge ou companheiro (a) estrangeiro (a) de brasileiro (a), sem qualquer tipo de discriminação, receber a autorização de residência no país, bem como o reconhecimento e gozo de seus direitos.

Além disso, todos os efeitos do casamento civil e da união estável se aplicam imediatamente ao estrangeiro. Em relação ao casamento civil, inclusive, para o estrangeiro domiciliado no Brasil, se menor de idade, desde que atendidos todos os requisitos para a sua celebração válida, cessa a sua incapacidade civil.

Assim como nas hipóteses de celebração de casamento civil e de estabelecimento de união estável, a legislação brasileira se aplica nos casos de separação, divórcio e dissolução da união estável.

Já os casamentos realizados no exterior, desde que devidamente registrados no Brasil, podem ter sua dissolução (separação ou divórcio) feita perante as autoridades brasileiras e seguindo a legislação nacional.

O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só terá a sua sentença judicial reconhecida no Brasil depois de 01 (um) ano, contado da data da sua prolação, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo. Nesse caso, a homologação da sentença estrangeira produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país 7 .

Em relação a brasileiros no exterior, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os demais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos nascidos no país da sede do Consulado 8 .

As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento 9 .

6.1.3. Guarda de menores e prestação/cobrança de alimentos

Disputas relacionadas à guarda de menores e à prestação de alimentos, quando envolvido algum tipo de elemento de estraneidade, são dois dos temas mais frequentes tanto na advocacia consultiva quanto em litígios judiciais no Brasil.

Já há algum tempo, devedores de prestações alimentares e violadores de regras relativas à guarda de menores não encontram mais um abrigo seguro e impune no Brasil para seus atos, seja em função dos avanços normativos e tecnológicos ocorridos nesta área, seja pela crescente cooperação e eficiência entre os diversos órgãos estatais, nacionais e estrangeiros, para a solução destas questões.

O Brasil é membro de duas grandes convenções multilaterais globais sobre prestação internacional de alimentos: a Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro 10 , de 1956, e a Convenção da Haia sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família 11 , de 2007.

Em relação à Convenção da Haia, o Brasil é membro também do Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos 12 .

O Protocolo define a lei aplicável à obrigação de prestar alimentos resultante de relações de parentesco, filiação, casamento ou afinidade, inclusive a obrigação de prestar alimentos em relação a crianças, independentemente do estado civil dos pais.

Em relação à lei aplicável às obrigações alimentares, o Protocolo estabelece, como regra geral, que as obrigações de prestar alimentos regular-se-ão pela lei do Estado de residência habitual do credor, salvo quando as regras do acordo dispuserem de outra forma, e que, em caso de mudança de residência habitual do credor, a lei do Estado de nova residência habitual será aplicada a partir do momento em que a mudança ocorrer.

O Protocolo estabelece regras específicas sobre lei aplicável nos casos de:

• de pais em favor de seus filhos;

• de pessoas distintas dos pais, em favor de pessoas que não tenham atingido a idade de 21 anos, com exceção das obrigações que derivem das relações entre cônjuges e ex-cônjuges; e

• de filhos em favor de seus pais.

Na hipótese de inviabilização da aplicação de lei do país de residência habitual, a lei do foro deve ser aplicada. Em última hipótese, na inviabilidade da lei de residência habitual ou a lei do foro, deve ser aplicada a lei da nacionalidade comum do credor e do devedor, se houver.

No caso de obrigação de prestar de alimentos entre cônjuges, ex-cônjuges ou entre pessoas cujo matrimônio tenha sido anulado, a regra da lei da residência habitual não se aplicará, caso uma das partes se oponha a ela, e exista outra lei estrangeira, em particular a do Estado de sua última residência habitual comum, que apresente vinculação mais estreita com o matrimônio.

Com relação a obrigações de prestar alimentos distintas daquelas surgidas de relação entre pais e filhos em favor de criança e daquelas relativas às obrigações alimentares entre cônjuges e ex-cônjuges, o devedor pode opor-se a uma pretensão do credor com o fundamento de que não existe tal obrigação nem segundo a lei do país de residência habitual do devedor nem segundo a lei da nacionalidade comum das partes, se houver.

Caso exista concordância entre credor e devedor da obrigação alimentar, e com a finalidade específica de se adotar procedimento judicial único em um determinado país, podem ser aplicadas as regras existentes nesse local. Nesta hipótese, o acordo quanto ao procedimento deve ser firmado e registrado, para que seu conteúdo seja acessível para consultas futuras.

Além destas regras, credor e devedor podem acordar, desde que capazes 13 , a qualquer momento, uma das seguintes leis sobre a obrigação de prestar alimentos 14 :

• A lei de qualquer Estado do qual alguma das partes seja nacional no momento da designação;

• A lei do Estado de residência habitual de qualquer das partes no momento da designação;

• A lei designada pelas partes como aplicável ou a lei de fato aplicada ao seu regime de bens; ou

• A lei designada pelas partes como aplicável ou a lei de fato aplicada ao seu divórcio ou à sua separação judicial.

O acordo deve ser feito por escrito ou registrado em qualquer meio, cujo conteúdo seja acessível, de maneira a poder ser utilizado para consulta futura, e deverá ser assinado por ambas as partes.

A Defensoria Pública da União (DPU) pode atuar na assistência judiciária de pessoas no exterior, brasileiros ou estrangeiros, em situação de vulnerabilidade socioeconômica 15 , especialmente em casos de cobrança ou prestação de alimentos 16 , quando o credor ou o devedor se localizarem no estrangeiro 17 e guarda de menores que tenham pais de nacionalidades distintas, brasileira e estrangeira.

Os regimes adotados pelas convenções de Nova Iorque e da Haia são complementares, mas possuem peculiaridades relevantes.

Em primeiro lugar, suas respectivas disposições só se aplicam aos Estados-partes 18 . Por ser de procedimento mais célere, a Convenção da Haia é a mais indicada. Entretanto, se o país envolvido não for membro desta e for da Convenção de Nova Iorque, o procedimento desta deve ser adotado.

Em segundo lugar, a tramitação, ativa ou passiva, dos pedidos de cooperação e dos demais documentos, deve ser feita através das respectivas Autoridades Centrais 19 .

Para brasileiros que moram no exterior, a orientação para o seu caso deve ser solicitada nas embaixadas e consulados brasileiros, nos órgãos de justiça e ou autoridade central do país de sua residência habitual 20 . Se estiver em situação de vulnerabilidade socioeconômica, o (a) interessado (a) pode procurar uma unidade da DPU, ou, se estiver no estrangeiro, o correspondente à defensoria pública local ou, através da embaixada ou consulado, a própria DPU.

Se ao caso forem aplicadas as disposições da Convenção da Haia, a tramitação é feita pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, através de procurador devidamente constituído ou de defensor público federal 21 .

Caso o pedido envolva um país que não seja signatário da Convenção da Haia sobre alimentos, mas que seja signatário da convenção de alimentos de Nova Iorque, a solicitação poderá ser feita através do Ministério Público Federal 22 .

Se a pessoa que necessita de alimentos reside no Brasil e a pessoa que deve prestá-los reside no exterior, aquele que reside no Brasil deve procurar o Ministério Público Federal 23 em sua cidade 24 . Se a pessoa que necessita de alimentos reside no exterior e a pessoa que deve prestá-los reside no Brasil, aquele que reside no exterior deve procurar a Autoridade Remetente do país onde se encontra, para que esta providencie a remessa da documentação para o Ministério Público Federal do Brasil 25 .

Se o caso envolver uma ação judicial de alimentos já em andamento, mas ainda não finalizada, é possível realizar diligências no exterior para a obtenção de provas ou para a comunicação de atos processuais (citação, intimação ou notificação) 26 , atendidas as exigências legais tanto do país de destino quanto aquelas constantes em tratados dos quais o Brasil e o país de destino façam parte.

Além da Convenção da Haia e da Convenção de Nova Iorque, o Brasil é membro ainda da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, de 1989 27 .

No caso dos países membros e associados do Mercosul, cabe solicitar o reconhecimento e a execução de qualquer pedido de alimentos para o país de destino, com base nas disposições do Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile 28 , ou do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa 29 , conforme o caso.

Também se aplicam ao tema as disposições pertinentes de acordos e tratados ratificados pelo Brasil, relativos a questões processuais tanto de reconhecimento de sentenças estrangeiras quanto de cumprimento de cartas rogatórias e de medidas cautelares 30 .

Quando inexistir qualquer tipo de acordo entre o Brasil e o país de destino da demanda, a cooperação internacional pode ser adotada com base no Princípio da Reciprocidade, por via diplomática, conforme estabelecido pela Portaria Interministerial n.º 501, de 21.03.2012, entre os Ministérios da Justiça e Segurança Pública e das Relações Exteriores, que define a tramitação de cartas rogatórias e pedidos de auxílio direto, ativos e passivos, em matéria penal e civil, na ausência de acordo de cooperação jurídica internacional bilateral ou multilateral:

“Art. 5º – Na ausência de acordo de cooperação jurídica internacional bilateral ou multilateral, o Ministério da Justiça encaminhará ao Ministério das Relações Exteriores os pedidos de cooperação jurídica internacional ativos, em matéria penal e civil, para tramitarem pela via diplomática.”

É preciso ficar alerta para algumas questões que, se não observadas, podem inviabilizar a execução da medida judicial estrangeira no Brasil, pela impossibilidade de sua homologação 31 :

• Há a necessidade de juntada de cópia autenticada, ou de certidão de autenticidade, ou, ainda, a apresentação dos originais da sentença pelo Juízo emissor;

• A presunção juris tantum de paternidade (por recusa do suposto genitor em fornecer seu material genético) não é reconhecida em todos os países e pode vir a ser motivo de impugnação tanto no Brasil como no exterior.

6.1.4. Subtração internacional de menores

Uma outra situação também muito comum ocorre quando um dos genitores, ou responsáveis legais, leva uma criança menor de idade para o exterior – tanto o seu país de nacionalidade quanto um terceiro – sem o consentimento da outra parte, ou, ainda, realiza a viagem com a autorização e não regressa com a criança.

Trata-se da prática de subtração ilegal de menores ou, na versão oficial para o idioma brasileiro, sequestro internacional de crianças.

O Brasil é signatário da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional 32 de Crianças, de 1980 33 , celebrada para proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas, e estabelecer procedimentos que garantam o seu retorno imediato ao Estado de sua residência habitual, e a proteção do direito de visita 34 , e também da Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores, de 1989 35 . A exemplo da Convenção da Haia, a Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores visa “garantir tanto a restituição de menores, que tenham residência habitual em dos países signatários, e que tenham sido transportados ou retidos ilegalmente, e assegurar o exercício do direito de visita, de custódia ou de guarda por parte dos titulares desses direitos”.

Tanto a Convenção da Haia quanto a Convenção Interamericana consideram criança, para efeito do alcance de suas respectivas disposições, os menores de 16 (dezesseis) anos.

As duas convenções possuem como objetivos:

• Assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado-parte ou nele retidas indevidamente; e

• Fazer respeitar, de maneira efetiva nos outros Estados-partes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

A Convenção Interamericana estabelece que:

• direito de custódia ou guarda compreende o direito referente ao cuidado do menor e, em especial, o de decidir seu lugar de residência; e

• direito de visita compreende a faculdade de levar o menor, por período limitado, a lugar diferente do de sua residência habitual.

A lei aplicável, segundo a Convenção Interamericana, para estabelecer os requisitos necessários para a validade da autorização para a viagem ao exterior da criança, é a lei do país de sua residência habitual 36 .

Assim, a violação dos requisitos formais de validade, bem como das disposições estabelecidas pela autorização de viagem, configura o transporte ou a retenção ilícitos da criança, por parte de quem, imediatamente antes da ocorrência do fato, exercia individual ou coletivamente os direitos de guarda e/ou tutela, tais como pais, tutores, guardiões ou qualquer instituição de abrigamento.

Para a Convenção da Haia, a transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:

• Tenha ocorrido violação a direito de guarda 37 , atribuído à pessoa ou à instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

• Esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou assim devesse estar sendo exercido.

As duas convenções estabelecem a competência, para conhecer da solicitação de restituição de menor, das autoridades judiciárias ou administrativas do Estado-parte onde o menor tiver sua residência habitual, imediatamente antes de seu transporte ou retenção.

A critério do autor, e por motivo de urgência, a solicitação de restituição poderá ser apresentada diretamente às autoridades do Estado-membro em cujo território se encontrar, ou se suponha encontrar, o menor que tiver sido ilegalmente transportado ou retido. Esta medida é admitida excepcionalmente pelas duas convenções, principalmente em situações em que se verifique configurada situação de periculum in mora, e não represente deslocamento definitivo ou faculdade de adoção de foro (fórum shopping).

O objetivo da Convenção é estabelecer a competência do Juízo da residência habitual da criança para o julgamento das questões relativas ao direito de guarda. O juiz do local onde a criança se encontra retida será competente apenas para analisar o cabimento ou não da sua restituição ao estado de origem (residência habitual).

As duas convenções funcionam através do estabelecimento de Autoridades Centrais 38 , que centralizam a tramitação de documentos entre os países e demais atos administrativos, inclusive a tentativa prévia de conciliação. A Autoridade Judicial competente é aquela com competência para questões de guarda de menores e regulamentação de direitos de visita, segundo as normas de organização judiciária do país de residência habitual da criança imediatamente antes da ocorrência do transporte ou retenção ilícitos.

Para as duas convenções:

direito de guarda compreende os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência; e

direito de visita compreende o direito de levar a criança, por um período limitado, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside.

A uniformização destas definições é importante para que a discussão sobre eventuais violações às regras de guarda, ou ao direito de visita, ou mesmo o próprio estabelecimento destas regras, possam estar focados apenas na aplicação irrestrita e incondicional do princípio do melhor interesse da criança.

Uma diferença significativa entre as duas convenções é que, na Convenção da Haia, “qualquer pessoa, instituição ou organismo que julgue que uma criança tenha sido transferida ou retirada em violação a um direito de guarda, pode participar o fato à Autoridade Central do Estado de residência habitual da criança ou à Autoridade Central de qualquer outro Estado Contratante, para que lhe seja prestada assistência para assegurar o retorno da criança39 .

Já no âmbito da Convenção Interamericana, o pedido somente pode ser realizado por quem exercia individual ou conjuntamente, imediatamente antes de ocorrido o fato, o direito de guarda ou visita violado, tais como pais, tutores ou guardiões, por exemplo 40 .

Outra diferença fundamental, e a principal em favor da adoção das regras da Convenção da Haia, é que este prevê a possibilidade de uma espécie de procedimento sumário de restituição da criança, ao estabelecer que:

“Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 41 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano, entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.” (grifei)

Obviamente, mesmo que o pedido seja feito após passado um ano da subtração ou retenção ilegais, a autoridade judicial pode e deve determinar a restituição da criança. Contudo, neste caso, se ficar provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio, o juiz pode, fundamentadamente, não ordenar a restituição.

No regime estabelecido pela Convenção Interamericana, a autoridade judiciária ou administrativa do Estado requerido pode não ordenar a restituição do menor, quando a pessoa ou a instituição demandada demonstrar:

• Que os titulares da solicitação ou da demanda consentiram ou anuíram com o transporte ou a retenção, depois da sua ocorrência;

• Que existe grave risco de que a restituição do menor possa expô-lo a perigo físico ou psíquico;

• Que a criança se opõe comprovadamente a regressar e se, a critério da autoridade, a sua idade e maturidade justificarem que sua opinião seja levada em conta.

Já no regime da Convenção da Haia, a autoridade judicial ou administrativa do país requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo demandado provar:

• Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a criança não exercia efetivamente o direito de guarda, na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com estas práticas;

• Que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável;

• Que a criança se opõe ao retorno, e que esta atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.

Em resumo, no regime da Convenção da Haia, a devolução forçada da criança poderá não ocorrer quando:

• A criança completar 16 anos;

• For perdido o prazo de 1 ano, a partir da subtração da criança, para pedido de cooperação entre os dois países, e se ficar provado que a criança se encontra adaptada ao seu novo meio;

• Ficar provado que a pessoa (ou instituição ou organismo) que tinha a seu cuidado a criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da subtração (transferência ou retenção), ou que havia consentido ou concordado posteriormente com ela;

• Ficar provado que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável;

• A criança já tiver atingido idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto, e se opuser ao retorno;

• O retorno da criança não for compatível com os princípios fundamentais do país requerido, com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. 42

Por recomendação da Conferência da Haia, sempre é tentada uma solução amigável para o retorno das crianças, observando-se que um grande número de casos é resolvido por via amigável (mediação ou conciliação), com retorno voluntário da criança ao país de residência habitual 43 .

No Brasil, a Autoridade Central atua em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU) 44 e com a Interpol, nos casos relacionados à subtração internacional de menores, e aqueles, brasileiros ou estrangeiros, que estiverem em situação de vulnerabilidade socioeconômica, tanto no Brasil quanto no exterior, podem contar com a assistência da Defensoria Pública da União (DPU).

Para as crianças com residência habitual no Brasil, é necessário, ainda, observar os requisitos e regulamentos relacionados à autorização de viagem ao exterior e autorização de residência no exterior.

A Resolução n.º 131, do Conselho Nacional de Justiça, de 26.05.2011, que dispõe sobre a concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes brasileiros, estabelece que é dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros, residentes no Brasil, viajem ao exterior, nas seguintes situações:

• Em companhia de ambos os genitores;

• Em companhia de um dos genitores, desde que haja autorização do outro, com firma reconhecida; ou

• Desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida.

Já para as crianças e adolescentes que residam no exterior, a resolução do CNJ dispensa a autorização judicial quando a viagem for de regresso ao país de residência 45 , nas seguintes situações:

• Em companhia de um dos genitores, independentemente de qualquer autorização escrita; ou

• Desacompanhado ou acompanhado de terceiro maior e capaz designado pelos genitores, desde que haja autorização escrita dos pais, com firma reconhecida.

Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente brasileiro poderá sair do país em companhia de estrangeiro (a) residente ou domiciliado (a) no exterior, exceto se:

• O (A) estrangeiro (a) for genitor da criança ou do adolescente;

• A criança ou adolescente, nascido no Brasil, não tiver nacionalidade brasileira.

O Conselho Nacional de Justiça estabeleceu um modelo oficial padrão para a autorização de viagem ao exterior 46 , que deve ser preenchido integralmente e assinado pelos responsáveis, com reconhecimento de firma por autenticidade, ou seja, na presença do tabelião, em cartório.

A autorização tem prazo determinado, que deve estar expressamente indicado no documento, e não equivale à autorização de mudança de residência para o exterior 47 .

Uma outra medida voltada ao combate à subtração internacional de menores, bem como contra o tráfico internacional de menores, são as regras específicas para a emissão de passaporte para menores pela Polícia Federal, que necessita de solicitação em formulário próprio e da autorização expressa e por escrito dos pais ou responsáveis.

A autorização para residência no exterior de menor brasileiro deve ser feita judicialmente ou por procuração ou escritura pública 48 , sem poderes de substabelecimento.

Para a mudança de menor, com residência habitual no exterior, para o Brasil, deve ser obtida a autorização do outro genitor ou genitora da criança para mudança de residência, pelas vias estabelecidas pela legislação do local de residência habitual.

Caso o outro genitor/genitora não tenha consentido com a mudança, deve ser obtida a autorização judicial do país onde a criança reside, para alteração da residência habitual da criança para o Brasil.

6.1.5. Adoção internacional

O artigo 13 da Declaração sobre os Princípios Sociais e Jurídicos relativos à Proteção e ao Bem-Estar das Crianças 49 , com Particular Referência à Colocação em Lares de Guarda, nos Planos Nacional e Internacional 50 , de 1986, estabelece que o objetivo fundamental da adoção consiste em que a criança, que não possa ser cuidada pelos seus próprios pais, tenha uma família permanente.

O Brasil é membro da Convenção da Haia relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 1993, que estabelece que suas disposições devem ser aplicadas sempre que uma criança, com residência habitual em um determinado Estado-membro 51 tiver sido, for, ou deva ser deslocada para o território de outro Estado-membro 52 , em função de processo de adoção em que lhe seja atribuído vínculo de filiação, ou seja, será internacional a adoção sempre que o (s) pretendente (s) a adotante (s) residir (em) em país diverso daquele em que se encontra a criança a ser adotada.

O art. 51 da Lei n.º 8.069, de 13.07.1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), define adoção internacional como aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção.

A abordagem sobre a adoção internacional demanda duas dimensões: a adoção de crianças residentes no Brasil, por estrangeiros residentes no exterior, e a adoção de crianças estrangeiras, residentes no exterior, por adotantes residentes no Brasil 53 .

Em ambas, devem ser observadas as exigências e características da legislação nacional do país em que se encontra a criança, dentro do escopo do princípio do melhor interesse da criança, para a realização da adoção e, de modo complementar, as disposições da Convenção da Haia.

Se o país de origem da criança não for membro da Convenção da Haia, ou se, quando membro, a sua legislação delegar ao país de acolhida a decisão da adoção, devem ser aplicadas as disposições e exigências do ECA referentes à adoção nacional 54 . Neste caso, não há interferência de nenhuma Autoridade Central nacional ou estadual.

O Decreto nº 3.174, de 16.09.1999, que designa as Autoridades Centrais encarregadas de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção da Haia, institui o Programa Nacional de Cooperação em Adoção Internacional e cria o Conselho das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras. Também fica estabelecido pelo referido decreto que o processamento das adoções de crianças brasileiras para o exterior, bem como a habilitação de residente no Brasil para adoção no exterior, são de responsabilidade das Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção, previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ECA (Lei n.º 8.069/1990), que funcionam como Autoridades Centrais dos Estados e do Distrito Federal 55 .

As Autoridades Centrais estaduais e do Distrito Federal são coordenadas pelo Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras para Adoção Internacional de Crianças e Adolescentes 56 , estabelecido pelo Decreto n.º 10.064, de 14.12.2019, e possui as seguintes finalidades:

• Elaborar as políticas e pautar as linhas de ação comuns, para dar cumprimento às responsabilidades assumidas Brasil perante a Convenção da Haia; e

• Garantir o atendimento ao interesse das crianças e dos adolescentes, residentes no Brasil quanto à possibilidade de sua adoção internacional, em especial as disposições constitucionais e legais 57 .

O Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional, da Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, é, atualmente, a Autoridade Central federal designada perante a Convenção da Haia 58 , atua como secretaria para o Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras para Adoção Internacional de Crianças e Adolescentes e é o responsável pelo credenciamento dos organismos nacionais e estrangeiros de adoção internacional, bem como o acompanhamento pós-adotivo e a cooperação jurídica com as demais Autoridades Centrais estrangeiras.

Os organismos de adoção internacional são entidades sem fins lucrativos, credenciadas pela Autoridade Central federal brasileira 59 , para mediar os procedimentos de adoção internacional, no Brasil e no exterior, nos termos da Convenção de Haia.

Até 30.03.2021, não havia nenhum organismo de adoção internacional brasileiro credenciado pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional, da Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

De acordo com a Convenção da Haia, os organismos de adoção internacional devem:

• Apresentar à Autoridade Central Administrativa federal, anualmente, relatório geral das atividades desenvolvidas, bem como relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período, cuja cópia será encaminhada ao Departamento de Polícia Federal;

• Enviar relatório pós-adotivo semestral, para a Autoridade Central Estadual pertinente, com cópia para a Autoridade Central Administrativa Federal, pelo período mínimo de dois anos. O envio do relatório deve ser mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado; e

• Tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes encaminhem, à Autoridade Central federal brasileira, cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade, tão logo lhes sejam concedidos.

Por mais incrível que possa parecer, nenhuma entidade brasileira está credenciada e, portanto, obrigada ao atendimento destas funções 60 . Em função disso, aqueles que desejem realizar uma adoção internacional devem contatar as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJA)

Para realizarem uma adoção internacional, os adotantes residentes no Brasil, devem observar o seguinte procedimento 61 :

Etapa 1:

• Realizar a sua habilitação à adoção, junto ao Poder Judiciário da comarca em que residem, de acordo com as regras de habilitação para a adoção, estabelecidas pelo respectivo Tribunal de Justiça estadual. As sentenças de habilitação indicarão apenas que os pretendentes estão aptos à adoção, sem fazer referência à adoção nacional e/ou internacional;

• Uma vez habilitados 62 , os pretendentes devem requerer ao Juízo da comarca de sua residência que a cópia do seu processo seja encaminhada à Comissão Estadual Judiciária de Adoção (CEJA/CEJAI), indicando o país de onde se pretende adotar a criança 63 .

Etapa 2:

• Na CEJA/CEJAI, é realizado o registro de autuação da habilitação do pretendente (arts. 52-C e 52-D, do ECA) e expedido ofício à Autoridade Central federal, dando ciência da pretensão da adoção internacional em determinado país, para que seja solicitada a legislação específica e consultado o procedimento a ser adotado;

• O (a) Presidente (a) da CEJA/CEJAI determina a emissão de Certificado de Regularidade dos documentos 64 , bem como a realização de estudo técnico complementar pela CEJA/CEJAI;

• Concluído o estudo técnico, é dada vista ao Ministério Público e solicitada a inclusão em pauta de julgamento do colegiado da CEJA/CEJAI;

- Uma vez aprovado pelo colegiado, a CEJA/CEJAI expedirá:

- Termo de regularidade da habilitação;

- Laudo de habilitação e qualificação 65 ;

- Declaração de isenção de custas e despesas;

- Termo de compromisso de acompanhamento pós-adotivo, conforme legislação dos dois países;

- Laudo de avaliação social e psicológica do (s) pretendente (s);

1. Declaração de participação em período de preparação psicossocial e jurídica de adotantes, conforme dispõe o ECA, com ênfase em adoção internacional.

• Como não há organismo brasileiro credenciado para atuar em matéria de adoção internacional, a Autoridade Central federal enviará o pedido para a autoridade central do país estrangeiro, requerendo orientações adicionais quanto aos procedimentos a serem seguidos, bem como quanto à legislação específica daquele país;

• Após expedição do laudo, a CEJA/CEJAI remeterá cópias essenciais à Autoridade Central federal que fará a orientação da ação no país de origem do adotando, após a tradução dos documentos pelo pretendente 66 , para o idioma oficial do país do (a) adotando (a);

• Juízo da Vara da Infância e Juventude, da comarca da residência dos pretendentes deverá encaminhar à CEJA/CEJAI os relatórios pós-adotivos, bem como à Autoridade Central federal, que os enviará ao país do (a) adotando (a).

No caso de adoção nacional requerida por estrangeiros residentes permanentes no Brasil, os juízes devem, orientados pelas CEJAS/CEJAIS, esclarecer aos adotantes da necessidade de procederem, em seus respectivos países de nacionalidade, aos encaminhamentos legais para garantir os direitos do (s) adotando (s), nas mesmas condições estabelecidas para filhos biológicos 67 .

Já para a realização de adoção internacional, com adotantes residentes no exterior e a criança residente no Brasil:

• Inicialmente, o (s) pretendente (s) deve (m) realizar integralmente o processo de habilitação para adoção, perante as autoridades competentes de seu respectivo país e perante a sua respectiva Autoridade Central;

• Após a elaboração do dossiê na autoridade central do país de residência, o casal ou o requerente deverá escolher um Estado brasileiro para que seja feito o encaminhamento do processo, por meio de organismos estrangeiros credenciados para atuar no Brasil, ou por via governamental, entre a Autoridade Central Estrangeira e a Autoridade Central federal ou, ainda, diretamente para as Autoridades Centrais Estaduais, denominadas CEJAs ou CEJAIs (Comissão Estadual Judiciária de Adoção ou Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional), existentes em cada Tribunal de Justiça dos estados e do Distrito Federal;

• Na hipótese de o dossiê ser encaminhado diretamente da Autoridade Central Estrangeira para a Autoridade Central federal, é necessário que o dossiê indique em qual unidade da federação brasileira o requerente pretende se habilitar para a adoção internacional, a fim de que o processo seja encaminhado para o local indicado;

• Todo o processo de habilitação para adoção internacional ocorre nos Tribunais de Justiça dos estados ou do Distrito Federal, junto às Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional – CEJAIs, cuja relação de documentos necessários à realização da adoção internacional deve ser integralmente atendida 68 .

A Resolução n.º 289, de 14.08.2019, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre a implantação e o funcionamento do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, e a Portaria Conjunta n.º 04, de 04.07.2019, da Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, e da Corregedoria-Geral de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça, que institui o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA, unifica o Cadastro Nacional de Adoção – CNA e o Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas – CNCA e consolida dados fornecidos pelos Tribunais de Justiça referentes ao acolhimento institucional e familiar, à adoção, incluindo as intuitu personae, e a outras modalidades de colocação em família substituta, bem como sobre pretendentes nacionais e estrangeiros habilitados à adoção.

A inserção de pretendentes à adoção, domiciliados ou residentes no exterior, no SNA, é de competência das CEJAS/CEJAIS dos Tribunais de Justiça.

A inscrição dos pretendentes no SNA é efetuada em ordem cronológica, a partir da data da sentença de habilitação, observando-se, como critério de desempate, a data do ajuizamento do pedido. A data de habilitação é mantida, mesmo em caso de mudança de pretendente para outra comarca.

Para os pretendentes à adoção internacional de criança ou adolescente residente no Brasil, que sejam residentes de país não membro da Convenção da Haia, deve ser observada a seguinte ordem de preferência 69 :

• Adoção Nacional;

• Adoção Internacional de países-membros da Convenção da Haia; e

• Adoção internacional de países não membros da Convenção da Haia.

Portanto, os adotantes residentes em países que não sejam membros da Convenção da Haia é a última opção de adoção para adotandos residentes no Brasil.

Contudo, se for este o caso, é preciso observar o seguinte procedimento 70 :

• interesse do pretendente estrangeiro deverá ser manifestado junto ao órgão público encarregado da adoção internacional no seu país que, de acordo com sua legislação, fornecerá a autorização para adotar.

• Tal autorização e a documentação correlata deverão ser encaminhadas à Autoridade Central federal brasileira, para verificação dos requisitos formais, tais como: capacidade do órgão público do país de origem, para autorizar pessoas a adotar internacionalmente, oficialidade da tradução de documentos, encaminhamento de todos os documentos necessários exigidos pela lei brasileira, existência de legislação no país de origem que garanta os direitos dos brasileiros adotados da mesma forma que estabelecido pelas disposições pertinentes do ECA e da Convenção da Haia.

As CEJAIS devem comunicar à Autoridade Central federal sobre as adoções realizadas, e a Autoridade Central federal, por sua vez, notificará ao Ministério das Relações Exteriores, a realização de um registro consular do menor adotado, de modo a permitir futuro acompanhamento da situação dessa criança.

Não se admite a intermediação, na adoção internacional, de organismo de adoção internacional oriundo de país não membro da Convenção da Haia.

Os artigos segundo e terceiro da Resolução n.º 11/2007 do Conselho das Autoridades Centrais brasileiras estabelecem que:

“Não serão aceitos requerimentos de habilitação para adoção internacional [no Brasil] por pretendentes oriundos de países não ratificantes da Convenção de Haia de 1993. No caso dos Estados Unidos, país que aprovou a lei ‘Child Citizenship Act of 2000 – Ato de Cidadania da Criança’, que concede cidadania norte-americana para crianças adotadas em outros países, ficará a critério da CEJAI decidir acerca da aceitação ou não do pedido de habilitação.”

E, também, que:

“No caso de países ratificantes da Convenção de Haia de 1993, que tenham organismos de adoção internacional devidamente credenciados para atuar no território brasileiro, o envio de pedidos de habilitação somente poderá ser feito por meio destes organismos, não sendo aceito o envio de candidaturas individuais diretamente pelo interessado, ou pela autoridade central estrangeira.”

A Resolução n.º 13/2009, do Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras, estabelece que a adoção de criança brasileira, processada no exterior, só será reconhecida no Brasil quando a parte brasileira, desde que existente, tenha sido previamente citada por meio de Carta Rogatória.

Além disso, todas as adoções internacionais realizadas deverão ser notificadas mensalmente pelo Departamento de Polícia Federal ao Ministério das Relações Exteriores, para fins de registro consular, informando-se os dados constantes dos passaportes brasileiros emitidos para crianças ou adolescentes adotados e os respectivos endereços de destino.

No caso de adoções para os Estados Unidos da América, deverão obrigatoriamente ser expedidos os Certificados de Continuidade e de Conformidade previstos nos artigos 17 71 e 23 72 da Convenção da Haia, além dos demais documentos requeridos pela legislação estadunidense.

A Convenção da Haia prevê ainda que o reconhecimento da adoção implicará no reconhecimento:

• Do vínculo de filiação entre a criança e seus pais adotivos;

• Da responsabilidade paterna dos pais adotivos a respeito da criança; e

• Da ruptura do vínculo de filiação preexistente entre a criança e sua mãe e seu pai, se a adoção produzir este efeito no Estado-membro em que ocorreu.

Se a adoção tiver por efeito a ruptura do vínculo preexistente de filiação, a criança gozará, no Estado de acolhida e em qualquer outro Estado-membro no qual se reconheça a adoção, de direitos equivalentes aos que resultem de uma adoção que produza tal efeito em cada um desses países.

As autoridades competentes do Estado-membro da Convenção da Haia devem adotar medidas para a conservação das informações de que dispuserem, relativamente à origem da criança e, em particular, a respeito da …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1481212215/capitulo-6-aspectos-praticos-dos-direitos-dos-estrangeiros-no-brasil-parte-especial-direitos-e-deveres-dos-estrangeiros-em-geral-aspectos-praticos