Habeas Corpus - Ed. 2022

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VI. As Hipóteses de Cabimento do Habeas Corpus

VI. As Hipóteses de Cabimento do Habeas Corpus

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Neste capítulo serão examinadas apenas as situações que atinam com o devido processo legal.

1. Justa causa

1.1. Conceito

A cláusula que torna o habeas corpus dotado de um espectro tão amplo é justamente a possibilidade de manejá-lo diante da falta de justa causa para o constrangimento ilegal, como consta do art. 648, I, do CPP. No dizer de Florêncio de Abreu, o conceito de justa causa “é tão amplo que não se pode estabelecer a priori1 . Maria Thereza de Assis Moura, em monografia específica, também sustenta a impossibilidade de se traçar uma definição de justa causa 2 . Capaz, como anota Dante Busana, de abarcar as hipóteses figuradas nos incisos II a VII do art. 648 do CPP e outras 3 , propicia desde o exame da indevida decretação da prisão (temporária, preventiva, decorrente de pronúncia, sentença e acórdão recorríveis) até o da prova quando esta se apresentar unívoca para fins de trancamento da ação penal, ou a indevida colocação de algemas no preso. No dizer de acórdão do STJ, relatado pelo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro:

O trancamento da ação penal pressupõe falta de justa causa para o processo: ocorre quando o fato descrito na ação penal não configurar, em tese, infração penal, restar evidenciada a falta de legitimidade ativa ou passiva, incidente causa de extinção de punibilidade, ou inexistir indícios de suporte fático. Não se confunde com a comprovação do fato imputado, o que ocorre no plano da experiência, satisfeitas as exigências normativas. O Habeas Corpus considera fato, todavia, insuscetível de realização probatória 4 .

Tanto faz a denúncia narrar fato atípico, como descrever fato que não guarde ressonância com a prova colhida. “Em ambos os casos haverá ilicitude e, mais do que isso, imoralidade. E tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que faltará, na hipótese, justa causa para a ação penal” 5 . Na dicção de expressivo julgado da 2ª Turma do STF, relatado pelo Min. Dias Toffoli:

A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria 6 .

Na síntese do Min. Félix Fischer, a justa causa para a ação penal constitui “uma plausibilidade do direito de punir, extraída dos elementos objetivos coligidos nos autos, os quais devem demonstrar satisfatoriamente a prova de materialidade e os indícios de que o denunciado foi o autor de conduta típica, ilícita (antijurídica) e culpável” 7 .

Também situações ligadas à quebra de sigilo, retenção de passaporte como condição para a liberdade provisória e, entre outras, a acusação excessiva ficam albergadas, uma vez que de forma mediata, ainda que a longo prazo, possam vir a afetar a liberdade de locomoção, como demonstramos acima. É, por isso, impossível esgotar o rol de possibilidades e daí a dificuldade de se conceituar o que é justa causa 8 . Como consequência da amplidão do conceito de justa causa, podemos, com Frederico Marques, dizer que o habeas corpus tornou-se “instrumento processual de grande extensão e alcance, no que tange à tutela do direito de ir e vir” 9 . Aqui, portanto, tomaremos apenas alguns temas do dia a dia que reputamos mais relevantes.

1.2. O exame da prova em si, quando é possível

Verificar a justa causa para a ação penal, ou mesmo de eventual condenação, implica necessariamente na valoração do material probatório que a sustenta. Todavia, esta operação, além de delicada, porque pode resvalar no confronto das provas, que é inadmissível no âmbito do habeas corpus. Na verdade, trata-se, como registra Dante Busana, de “preconceito ou clichê que oculta muitas vezes uma inconcebível restrição à efetividade da garantia constitucional, pois como sublinhou o Ministro Vitor Nunes Leal, ‘ficaria letra morta a cláusula constitucional, que dá habeas corpus em caso de abuso de poder, se o Supremo Tribunal Federal se impusesse uma vedação absoluta nessa matéria’ (RTJ 35/533)” 10 .

Daí que a jurisprudência, nesses mais de 70 anos de vigência do CPP, amadureceu a ideia de que “em sede de habeas corpus, é possível que se proceda ao exame da prova, desde que convergente e indiscutível, nos limites da descrição do fato, com a sua conotação jurídica. Essa análise não implica em revolvimento, cotejo, ou exame aprofundado de prova, o que tornaria inviável o writ11 . E mesmo em caso de condenação lavrada por acórdão, o STF, excepcionalmente, decidiu pelo trancamento da ação. O habeas havia sido impetrado pelo professor Manoel Pedro Pimentel, advogado e jurista de escol, que identificara na condenação a ocorrência da responsabilidade objetiva em matéria penal. O dono de uma construtora, apenas por ser o proprietário da empresa, sem que tivesse qualquer responsabilidade pelo sinistro, havia sido condenado por homicídio culposo em razão da morte de um trabalhador. O STF, pela voz do Min. Rafael Mayer trancou a ação penal e cassou a condenação em acórdão que ostenta expressiva ementa: “Não se trata de reexame de prova, quando incontroverso o fato se afere o seu correto enquadramento legal12 . E, como explicou o Min. Marco Aurélio em outra assentada, o writ tem “cabimento para dar à versão do fato acertada pela instância de mérito a sua correta classificação jurídica, mais favorável ao paciente” 13 . Também no HC n. 84.217 , a respeito do writ disse o Min. Pertence: “cabimento para dar à versão do fato acertada pela instância de mérito a sua correta classificação jurídica, mais favorável ao paciente14 . E, mais recentemente, no HC n. 107.801 , da lavra do Min. Luiz Fux acentuou-se que “A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus15 . O relator, reconhecido processualista, ao final da ementa, acrescentou:

A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP , rel. Min. Luiz Fux, j. 28/06/2011; RE 99.590 , Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 06/04/1984; RE 122.011 , relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/08/1990.

Também em caso de réu que teve reformada a sentença de primeiro grau para lavrar condenação por tráfico de drogas, o STF, em acórdão da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski decorrente de trabalho impecável da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, proclamou o seguinte:

I – Este Tribunal possui jurisprudência assente no sentido de que o habeas corpus não se presta ao revolvimento do conjunto fático-probatório da causa.

II – No caso sob exame, porém, não há falar em revolvimento de provas e, sim, de sua revaloração.

III – A Corte estadual reformou a sentença de primeiro grau, que havia concluído pela caracterização da infração de porte de entorpecente para uso próprio, para condenar o paciente pelo crime de tráfico sem a existência de prova inequívoca de que o réu tentara comercializar a droga apreendida. IV – Ordem concedida 16 .

Em outra oportunidade o saudoso Min. Carlos Alberto Direito relatou acórdão que proclamava a absolvição do paciente, mesmo tendo havido confissão. O julgado vem assim ementado:

2. Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova relativos a fatos incontroversos.

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal.

5. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei.

6. Habeas corpus concedido 17 .

Há no caso acima retratado uma peculiaridade que merece atenção: tratava-se originariamente de um RHC, mas interposto fora do prazo. Superando formalismos estéreis e incompatíveis com a celeridade e a importância do bem tutelado pelo writ, a Turma conheceu da ordem como habeas corpus originário e a concedeu.

Agora, do mesmo modo que se admite o exame da prova para a detecção da justa causa, não se admite a discussão do conjunto probatório, vale dizer, o confronto dos elementos informativos; saber se este ou aquele depoimento é melhor, não é possível de ser feito no âmbito do writ. A jurisprudência é antiga e copiosa a esse respeito:

1. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (atipicidade), não relevada, primo oculi . Intento, em tal caso, que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via angusta do writ. 18

1. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade.

2. Havendo suficiente suporte probatório para a denúncia, não há que se falar em falta de justa causa, não cabendo no habeas corpus exame aprofundado dos elementos fático-probatórios 19 .

1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na hipótese dos autos 20 .

Percebe-se, com clareza, que a utilização das expressões acima negritadas são variáveis de um mesmo entendimento, vale dizer, o painel probatório deve ser unívoco para se examinar a justa causa para a ação penal ou até mesmo da condenação.

De se destacar que no RE n. 593.443 o Pleno do STF decidiu que o trancamento da ação penal é possível de ser feito sem que isso vulnere “a cláusula constitucional de monopólio do poder de iniciativa do Ministério Público em matéria de persecução penal e tampouco transgride o postulado do juiz natural nos procedimentos do júri” 21 .

1.3. Casos de interesse para estudo

1.3.1. Pais testemunhas de Jeová: trancamento da ação penal pela prática de homicídio doloso

Em razão da recusa, por motivos religiosos, para a realização de transfusão de sangue na filha, seus pais, gente humilde que a haviam levado ao hospital para tratamento, vieram a ser processados e pronunciados pela prática de homicídio doloso, na modalidade do dolo eventual. Improvido o Recurso em Sentido Estrito (RSE) no TJSP por maioria e, depois, os embargos infringentes, por 3 votos a 2, a via do Recurso Especial revelou-se infrutífera por motivos de natureza formal. Assim, a pronúncia tornou-se preclusa. Os pais ainda choravam a morte da filha, mas estavam na iminência de serem levados a julgamento pelo Júri.

Estabelecidas as premissas fáticas a partir da narrativa da denúncia, ficou claro que, além de inexistir dolo na conduta dos pais, que levaram a filha ao hospital, caberia aos médicos, independentemente de qualquer tipo de autorização dos pais, adotar os procedimentos médicos cabíveis, como, aliás, percucientemente, havia observado o Desembargador Nuevo Campos no seu voto vencido. A Sexta Turma do STJ, tendo como relatora a Min. Maria Thereza de Assis Moura, por empate na votação do HC n. 268.459 , concedeu a ordem para excluir os pais da ação penal em julgado assim resumido:

2. Não há ofensa ao quanto assentado por esta Corte, quando da apreciação de agravo em recurso especial e em recurso em habeas corpus, na medida em que são trazidos a debate aspectos distintos dos que outrora cuidados.

3. Na espécie, como já assinalado nos votos vencidos, proferidos na origem, em sede de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, tem-se como decisivo, para o desate da responsabilização criminal, a aferição do relevo do consentimento dos pacientes para o advento do resultado tido como delitivo. Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem constitucional, de igual forma a liberdade religiosa também se sujeita ao concerto axiológico, acomodando-se diante das demais condicionantes valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim de bem se equacionar a expressão penal da conduta dos envolvidos, em que medida teria impacto a manifestação de vontade, religiosamente inspirada, dos pacientes. No juízo de ponderação, o peso dos bens jurídicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre os rumos de seu tratamento médico, sobrepairam sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente à transfusão de sangue. Nesse panorama, tem-se como inócua a negativa de concordância para a providência terapêutica, agigantando-se, ademais, a omissão do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a intervenção, deveria, independentemente de qualquer posição dos pais, ter avançado pelo tratamento que entendiam ser o imprescindível para evitar a morte. Portanto, não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não ofereceram consentimento para transfusão de sangue – pois, tal manifestação era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional 22 .

O tema do caso aqui retratado encontra eco em vários casos fora do Brasil. A Corte Constitucional espanhola, em caso quase idêntico ao examinado, concedeu Amparo a pais que também se viram processados pela mesma razão. Absolvidos em primeira instância, vieram a ser condenados em grau de recurso pelo Tribunal Supremo. O Amparo constitucional, que fez as vezes do nosso habeas corpus, julgado pelo Pleno da Corte, foi outorgado como solicitado e em consequência, reconheceu que “a los recurrentes en amparo se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE) e, em consequência, anulou a condenação de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 23 .

1.3.1.1. HC para afastar condenação por roubo já transitada em julgado em virtude do sistema viciado de reconhecimento fotográfico

Em julgamento histórico, a 6ª Turma do STJ, no acórdão conduzido pelo Min. Rogério Schietti, afastou a condenação do paciente pela prática do crime de roubo em razão da fragilidade do reconhecimento fotográfico como única prova a sustentá-la ( HC n. 598.886 , DJe 18/12/2020).

O relator, cuidadosamente, demonstrou que o conhecimento da matéria não dependia do reexame de provas, mas apenas a “valoração da validade da prova”.

O acórdão relembra que o art. 226 do CPP “estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV)”.

Na precisa síntese do relator: “O reconhecimento busca, em última análise, indicar com precisão a pessoa contra a qual se realiza determinada imputação”, mas com apoio na lição de Aury Lopes Jr. e Joselton Calmon Braz Correira ressalva que este ato esbarra no parco trato da matéria pelo legislador e nas distorções comumente verificadas em solo policial 24 .

É certo que a jurisprudência do STJ já vinha assinalando a necessidade de se observar outras provas, sobretudo quando se trata do reconhecimento fotográfico, para arrimar a condenação, v.g.: AgRg no HC n. 469.563/SC , Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/11/2019 e HC n. 232.960/RJ , Rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 6/11/2015, mas o reconhecimento apresenta-se válido e eficaz quando ratificado em juízo sob o crivo do contraditório ( AgRg no HC n. 462.030/SP , Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/3/2020).

Por outro lado, o problema das “falsas memórias” contamina o reconhecimento. Daí o voto-condutor do aresto, com propriedade, ter dito que “o reconhecimento de pessoas deve, inevitavelmente, lidar com um fato certo e incontornável: a falibilidade da memória humana”. Assim, após citar ampla e moderna doutrina sobre o tema do depoimento testemunhal, assinala que o “valor probatório do reconhecimento, portanto, deve ser visto com muito cuidado, justamente em razão da sua alta suscetibilidade de falhas e distorções”.

Mas o ponto alto do julgado em exame é o de que, além de mostrar a seletividade do sistema penal, indica os requisitos mínimos para a validade do reconhecimento de pessoa e alertar para que “não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador” as formalidades previstas para o ato em questão. Sumariando as conclusões, o acórdão indica:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Daí a procedência da advertência dos estudiosos do tema da prova no sentido de que a “cooperação institucional com vistas à produção de reconhecimentos confiáveis representa um novo rumo ao nosso sistema de justiça: a prova de reconhecimento de pessoas, felizmente, não será mais a mesma25 .

1.3.2. Festa Rave e facilitação ao tráfico: trancamento da ação penal

O paciente era antigo aluno da Faculdade de Direito da USP, mas, mesmo formado, nunca se dedicou ao direito. Desde estudante era DJ nas festas dos amigos e, depois, se profissionalizou tornando-se um dos maiores organizadores de festas rave do país. Bem orientado, antes de realizar o evento festivo, oficiou à Prefeitura local para lhe conceder o competente Alvará; às polícias civil e militar do Município, comunicando o evento e ao Departamento Estadual de Narcóticos do Estado de São Paulo para o mesmo fim. Ainda assim, quando os policiais encontraram gente se drogando na festa, levaram-no preso em flagrante por supostamente facilitar o uso de drogas. Depois houve denúncia contra ele, mas a Primeira Câmara Criminal do TJSP trancou a ação penal em acórdão da lavra do Des. Márcio Bartoli que, em resumo, assim o fundamentou:

O crime atribuído ao paciente só se configura com a comprovação do dolo, ou seja, a consciência e vontade de consentir que outrem se utilize de local de que o acusado tem a posse, para uso indevido e tráfico de entorpecentes. Não se harmonizam, nesse ponto, as providências antecedentes adotadas pelo acusado para tentar coibir o uso de substâncias entorpecentes na festa e a facilitação do tipo legal de crime 26 .

O MP estadual não se conformou com a decisão e interpôs Recurso Especial que, embora admitido na origem, veio a ser desprovido monocraticamente 27 com apoio no próprio Parecer do MPF, que já opinava por essa solução. Na essência, foi dito:

O recorrido, ao promover a festa, adotou todas as cautelas para que esta transcorresse em clima de normalidade, tanto que acionou os órgãos responsáveis por coibir eventuais delitos relacionados a entorpecentes. Tal providência, decerto, não é compatível com a imputação que lhe foi feita.

De resto, a denúncia incorre em situação de responsabilidade objetiva. O só fato de promover uma festa, bastante comum entre os jovens, não autoriza validamente a conclusão de que o seu patrocinador, por só essa circunstância, tenha facilitado uso e comércio de substâncias entorpecentes que ali se verificaram.

A tese do MP estadual era a de que o TJSP não poderia ter analisado o dolo no comportamento do agente. Todavia, o STJ, em reiterados julgados, tem reconhecido a possibilidade de se trancar a ação penal por falta de dolo quando isto for reconhecido, como no caso ora apresentado, prima facie (6ª T., RHC n. 15.941, rel. Min. Hamilton Carvalhido; RHC n. 11.474, rel. Min. Edson Vidigal; Corte Especial, Notícia Crime n.º 185, rel. Min. Milton Luiz Pereira; 5ª T., HC n. 45.779 , rel. Min. Félix Fischer e HC n. 41179 , rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima). Neste último julgado, o voto-condutor é eloquente ao admitir o “trancamento da ação penal por falta de justa causa for reconhecido prima facie quando desponta, induvidosamente, a inocência do indiciado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade”.

1.3.3. Acidente com vítima fatal no Parque de diversões Hopi Hari: imputação de culpa ao presidente do Parque

Um triste episódio logo no começo de 2012 comoveu todo o país: uma família de brasileiros que vivia no Japão e estava em férias no Brasil foi ao Parque de diversões Hopi Hari (SP). Numa atração denominada Torre Eiffel, uma espécie de elevador que desce em queda quase livre, a filha do casal sentou-se numa cadeira desabilitada. Quando o elevador desceu, a vítima se desprendeu da cadeira e veio ao solo. Morte instantânea. A denúncia foi oferecida na Comarca de Vinhedo (SP) contra vários funcionários do Parque por negligência e, inclusive, contra seus diretores e o próprio presidente. Em relação a este sustentou-se que ele “deveria e poderia ter evitado o resultado morte se ordenasse a eficaz interdição da cadeira”. Ocorre, que antes de chegar ao presidente do Parque a própria denúncia referiu comportamentos outros, de funcionários, que por si sós, foram a causa eficiente para o triste acidente. Enfim, funcionários do setor de manutenção esqueceram-se de travar o colete da cadeira, que há mais de dez anos, eficazmente, impedia o acesso a esta e foi, segundo a denúncia, “determinante para o trágico evento”. O supervisor que mesmo avisado por meio da operadora da atração, ordenou o prosseguimento do seu funcionamento e, por fim, mas não menos importante, a do operador da atração que, mesmo avisado pela mãe da vítima, permitiu que esta se sentasse na cadeira sem cinto e sem observar o destravamento do colete de proteção, cuja verificação é obrigatória de sua parte.

Na verdade, o comportamento do presidente do parque não tinha relevância causal alguma. Tratava-se de responsabilidade objetiva marcada por uma espécie de demagogia segundo a qual “não apenas os funcionários de menos gradação foram denunciados, os altos também”. Uma espécie de populismo penal, lamentavelmente muito em voga nos dias de hoje. O TJSP, por sua Segunda Câmara Criminal, tendo como relator o Des. Alex Zilenovski, trancou a ação em acórdão que porta, no que interessa, a seguinte ementa:

I. Despicienda a análise aprofundada do conjunto probatório, pois a análise do pleito do Ilustre Impetrante prende-se à compreensão lógico-formal do que já consta da própria denúncia no tocante ao Paciente.

II. A questão tange à aferição do quanto da estrutura hierárquica do Parque “Hopi Hari” pode ser responsabilizado criminalmente por ter dado causa direta e eficiente à morte da jovem Gabriela Yukai Nychymura naquela manhã do dia 24 de fevereiro de 2012. Afinal, foram denunciados desde o Presidente e administrador do Complexo até responsáveis diretos pela manutenção, fiscalização e operação do equipamento em que se deu o acidente, passando por escalões intermediários da estrutura administrativa do Parque.

III. Afinal, como bem asseverou o Ilustre Impetrante, cumpre evitar o “regresso ao infinito” na responsabilização penal atinente ao caso concreto. Caso contrário, entraremos no pantanoso terreno da responsabilidade objetiva, que não tem guarida em sede penal.

IV. Por certo, numa atividade em que as funções se desenvolvem com observância a uma estruturação hierárquica pré-estabelecida e estável como a do Parque em questão razoável crer que se cada um bem cumprir seu mister, por certo, a empreitada correrá a bom termo. Agora se alguém dentro desta cadeia hierárquica deixar de observar as cautelas a seu cargo, ou descurar de suas obrigações diretas e imediatas, poderá dar azo ao infortúnio, sem que com isto se possa lançar responsabilização penal aos que acreditavam, legitimamente, que aquele desidioso estava a bem cumprir seu dever. Trata-se, em última instância, de uma questão atinente à natural e necessária confiança que deve existir entre pessoas no seio de uma sociedade, de uma comunidade, de uma coletividade, ou mesmo, de uma empresa ( Habeas Corpus n. 2094135-82.2014.8.26.0000 – Vinhedo).

A prova dos autos fora examinada nos limites do que se permite no habeas corpus, pois nesta sede “é possível que se proceda ao exame da prova, desde que convergente e indiscutível, nos limites da descrição do fato, com a sua conotação jurídica. Essa análise não implica em revolvimento, cotejo, ou exame aprofundado de prova, o que tornaria inviável o writ28 .

Inconformado com o trancamento da ação penal pelo TJSP, o Ministério Público interpôs recurso especial o qual, admitido na origem, veio a ser provido monocraticamente pela 5ª Turma do STJ ( REsp. n. 1.502.544 , DJe 26/08/2016) e, posteriormente, mantida a decisão no respectivo Agravo Regimental, ambos relatados pelo Min. Jorge Mussi (DJe 16/11/2016). Embora não essencial à compreensão do que se estuda neste tópico, é de se registrar que o julgamento pelo colegiado pela via do agravo regimental sepulta a amplitude do direito de defesa, pois com isso se impede a realização de sustentação oral. Há, sem exagero, um verdadeiro abuso no emprego de decisões monocráticas para se decidir recursos especiais admitidos.

De qualquer sorte, reaberta a ação penal com o provimento do recurso ministerial, o Min. Celso de Mello, também monocraticamente, veio a deferir a ordem para, novamente, determinar o trancamento da ação penal em exame. A ementa da decisão é elucidativa:

Homicídio culposo. Acidente em parque de diversões. Imputação desse evento delituoso ao Presidente e Administrador do Complexo Hopi Hari.

Inviabilidade de instaurar-se persecução penal contra alguém pelo fato de ostentar a condição formal de “Chief Executive Officer” (CEO). Precedentes. Doutrina.

Necessidade de demonstração, na peça acusatória, de nexo causal que estabeleça relação de causa e efeito entre a conduta atribuída ao agente e o resultado dela decorrente (CP, art. 13, “caput”). Magistério doutrinário e jurisprudencial. Inexistência, no sistema jurídico brasileiro, da responsabilidade penal objetiva.

Prevalência, em sede criminal, como princípio dominante do modelo normativo vigente em nosso País, do dogma da responsabilidade com culpa. “Nullum crimen sine culpa”. Não se revela constitucionalmente possível impor condenação criminal por exclusão, mera suspeita ou simples presunção. O princípio da confiança, tratando-se de atividade em que haja divisão de encargos ou de atribuições, atua como fator de limitação do dever concreto de cuidado nos crimes culposos. Entendimento doutrinário. Inaplicabilidade da teoria do domínio do fato aos crimes culposos. Doutrina. “Habeas corpusdeferido ( HC n. 138.637 , DJe 22/05/2017).

1.3.4. Prerrogativas do advogado. A atipicidade da conduta profissional na crítica ao juiz

No curso de uma ação penal intentada contra vários réus, deu-se que um juiz federal entendia descabida a expedição de uma Carta Rogatória para os EUA com o intuito de se ouvir uma única testemunha. A advogada que patrocinava a defesa dos acusados, aliás, das mais destacadas na cidade, impetrou habeas corpus e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu a ordem para que a Rogatória fosse expedida 29 . Ocorre que o juiz de primeiro grau, opondo novo óbice à expedição da Rogatória, determinou que se recolhessem as custas que supunha devidas. A advogada bateu, novamente, as portas do TRF que, em decisão liminar, determinou a expedição da Rogatória independentemente do pagamento imposto pelo magistrado 30 . Passado um ano sem que o juiz cumprisse a determinação da instância superior, a advogada foi surpreendida com a intimação para se manifestar nos termos do antigo art. 499 do CPP a fim de indicar as diligências que entendia necessárias. Irresignada, dirigiu-se ao relator do habeas e, em veemente petição, reclamou do não cumprimento da liminar concedida. Depois de historiar os fatos, a advogada narrou que em tese o juiz poderia ter prevaricado.

Não deu outra. Diante da petição, o Relator no TRF pediu informações à autoridade coatora e a advogada, após a representação do juiz ao Ministério Público Federal, foi denunciada pela prática do crime de calúnia.

Impetrado habeas corpus perante o TRF da Terceira Região, a ordem veio a ser denegada, sob o cômodo (e surrado) argumento de que a matéria não poderia ser examinada no âmbito do writ 31 . Todavia, o habeas substitutivo do recurso no STJ ( HC n. 45.779 ) foi conhecido e concedido em acórdão da lavra do Min. Félix Fischer assim ementado:

I – O trancamento da ação penal por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é possível se houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

II – Para que a conduta descrita no art. 138 do Código Penal seja típica, é necessário que as declarações do autor da acusação sejam falsas, ou quanto a ocorrência dos fatos, ou quanto à autoria (Precedentes).

III – Evidenciado, in casu, não se tratar, objetivamente, de falsas afirmações, as realizadas por advogada, no exercício da função, é de se determinar o trancamento da ação penal, pois o que se tem é o simples animus narrandi, talvez, até criticandi, mas não animus caluniandi 32 .

Na parte final do acórdão percebe-se que o relator captou o âmago da questão que garroteia os advogados: a necessidade imperiosa de criticar como meio de defesa do acusado e a proteção que deve recair sobre o advogado para que possa desempenhar sua missão sem qualquer temor de represálias. O habeas corpus, no caso, além de afastar a ameaça de pena que uma futura condenação poderia implicar, cumpriu, por via transversa, o importantíssimo papel de garantir a liberdade profissional do advogado e, mais que isso, sua dignidade pessoal e profissional.

1.3.4.1. Prerrogativas profissionais do advogado. Crítica a juiz. Ofensa descaracterizada

Outro caso que ilustra a importância do habeas corpus no controle da legalidade da ação penal e preservação da dignidade profissional do advogado deu-se no episódio em que dois advogados, assinando conjuntamente razões de apelação, teceram duras críticas ao magistrado sentenciante, mas relacionadas à discussão da causa. Este, por seu turno, representou contra os advogados apenas pela prática do crime de injúria, mas a denúncia oferecida pelo MPF foi além e abrangeu os crimes de calúnia e difamação.

O tema foi alvo da atenção do Supremo Tribunal Federal que, superando a Súmula 691 , concedeu inicialmente o pedido liminar para que se sobrestasse a ação penal e, depois, a própria ordem para se trancar a ação penal. Reconheceu-se tanto o excesso acusatório como a incidência da inviolabilidade profissional do advogado.

No primeiro tópico, relativo ao excesso da denúncia, que articulou crimes em relação aos quais não havia sido oferecida representação, o Min. Celso de Mello ao julgar o HC n. 98.237 disse que a representação importa em “limitação material” ao poder de denunciar:

O fato que constitui objeto da representação oferecida pelo ofendido (ou, quando for o caso, por seu representante legal) traduz limitação material ao poder persecutório do Ministério Público, que não poderá, agindo “ultra vires”, proceder a uma indevida ampliação objetiva da “delatio criminis” postulatória, para, desse modo, incluir, na denúncia, outros delitos cuja perseguibilidade, embora dependente de representação, não foi nesta pleiteada por aquele que a formulou. Precedentes.

– A existência de divórcio ideológico resultante da inobservância, pelo Ministério Público, da necessária correlação entre os termos da representação e o fato dela objeto, de um lado, e o conteúdo ampliado da denúncia oferecida pelo órgão da acusação estatal, de outro, constitui desrespeito aos limites previamente delineados pelo autor da delação postulatória e representa fator de deslegitimação da atuação processual do “Parquet”. Hipótese em que o Ministério Público ofereceu denúncia por suposta prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria, não obstante pleiteada, unicamente, pelo magistrado autor da delação postulatória (representação), instauração de “persecutio criminis” pelo delito de injúria. Inadmissibilidade dessa ampliação objetiva da acusação penal 33 .

Afastadas as figuras da difamação e da calúnia o acórdão destacou a importância das prerrogativas profissionais e, em particular, a imunidade material que acoberta seus atos e manifestações:

Inviolabilidade do advogado – Crimes contra a honra – Elemento subjetivo do tipo – O “animus defendendi” como causa de descaracterização do intuito criminoso de ofender. – A inviolabilidade constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe o pleno exercício de sua atividade profissional. – A necessidade de narrar, de defender e de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a honra. A questão das excludentes anímicas. Doutrina. Precedentes. – Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o “animus defendendi” importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra. Precedentes.

Afora isso, representa página de ouro da jurisprudência da Suprema Corte a afirmação do caráter público das prerrogativas profissionais do advogado na defesa dos direitos e liberdades fundamentais:

O exercício da advocacia e a necessidade de respeito às prerrogativas profissionais do advogado. – O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado – ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. – O exercício do poder-dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correção de abusos cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponível do Advogado, que não pode, por isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele em cujo favor atua. – O respeito às prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral, porque o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.

No corpo do aresto, o voto-condutor realçou que “o Poder Judiciário não pode permitir que se cale a voz do Advogado, cuja atuação – livre e independente – há de ser permanentemente assegurada pelos juízes e Tribunais, sob pena de subversão das franquias democráticas e de aniquilação dos direitos do cidadão”.

E, por fim, o relator colocou em relevo a importância do controle jurisdicional da atividade persecutória estatal como “uma exigência inerente ao estado democrático de direito”:

O Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à “persecutio criminis” revelam-se destituídos de tipicidade penal. Precedentes. – A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de “habeas corpus”, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie – com base em situações revestidas de liquidez – a ausência de justa causa. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal ou, até mesmo, à própria condenação criminal. Precedentes.

O STF trancou a ação penal instaurada contra os advogados por votação unânime. O tema é recorrente nas crônicas judiciárias como se pode ver da recente decisão do TRF da 4ª Região que trancou a ação penal contra um Procurador da Fazenda Nacional que afirmou ter o juiz sentenciado sem ler o processo. A 7ª Turma trancou a ação penal ao argumento de que “embora as palavras usadas no recurso interposto sejam, em tese, ofensivas, não atingem a potencialidade lesiva suficiente à persecução penal, restringindo-se aos aspectos cíveis” 34 .

1.3.4.2. Trancamento da ação contra advogada que gravou audiência contra a determinação do juiz

Malgrado o Código de Processo Civil autorize a gravação da audiência, “(...) independentemente de autorização judicial” (art. 367, § 6º), muitos juízes tem o péssimo hábito de proibir a gravação da audiência a que presidem. Certamente porque a arbitrariedade, como a corrupção, gosta da sombra e detesta o registro. Pior é ver que uma questão tão óbvia ensejou uma ação penal contra uma advogada, exatamente por ter feito o que a lei autoriza e, mais grave, que o caso tenha que ter chegado até o STF para ser resolvido.

Ao relatar o HC n. 194.092 (DJe 04/2/2021), o Min. Gilmar Mendes, em decisão monocrática, pontuou que para a configuração do crime de desobediência é necessário que a ordem emanada da autoridade seja legal. Ausente a legalidade da ordem, inexiste desobediência. E foi enfático ao dizer: “Não me parece razoável que o legislador tenha garantido a gravação da audiência, independentemente de autorização judicial, e, ao mesmo tempo, identifique como crime o ato de usar o celular, quando o juiz determina que ele não seja usado”. Ademais, não se configura o crime de desobediência, “se uma sanção civil estiver prevista para o caso de o agente desobedecer a ordem” ( HC 88.572 , Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJe 8/9/2006).

Por fim, a decisão ponderou que a advocacia é uma função essencial à justiça (CF, art. 133) e tem relevante papel no Estado Democrático de Direito consoante valioso ensinamento doutrinário (CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2. ed. 2018). Entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público não há hierarquia (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - Lei 8.906/94, art. ) e, como dito, tendo em conta que “próprio legislador autorizou o uso do aparelho celular em audiência, independentemente de autorização judicial, razão por que não pode configurar crime o exercício de um direito conferido por lei, não estando a conduta narrada no espectro normativo de alcance do tipo penal em questão.

1.3.4.3. Prerrogativa do jornalista na crítica: descaracterização da calúnia e da difamação

O conhecido e respeitado profissional da imprensa Reinaldo Azevedo publicou, em seu blog, em 2015, matéria reputada ofensiva pelo então governador do Acre, Tião Viana. Estava em questão o problema da entrada dos imigrantes haitianos em solo brasileiro. As críticas foram duras e, à primeira vista, ofensivas:

Haitianos - Dilma, Cardozo e Tião Viana se comportam como ‘coiotes’. Ou: O Haiti é mesmo aqui!

Uma nova leva de haitianos já tomou o rumo de São Paulo, oriunda do Acre. Ao todo, imigrantes. O primeiro ônibus, deixou Rio Branco na quinta-feira, Ao todo, serão 22 viagens, serão quase mil com 44 pessoas, informa a Folha.

Duas por dia, ininterruptamente. Quem as financia, ao custo de R$ 1 milhão, é o Ministério da Justiça, cujo titular é José Eduardo Cardozo.

É espantosa a delinquência política a que se dedicam nesse caso, ou também nesse caso, o governador do Acre, Tião Viana, e a presidente Dilma Rousseff, ambos do PT. Mais uma vez, o governo daquele estado começou a despachar os haitianos para São Paulo sem nenhum aviso prévio. A Prefeitura da capital paulista, administrada pelo correligionário Fernando Haddad, a quem compete fazer o primeiro atendimento aos imigrantes, não recebeu nem sequer um aviso.

A política implementada pelo governo brasileiro, nesse particular, sob o pretexto de dar abrigo humanitário aos haitianos, é criminosa. O país, na prática, estimula a imigração ilegal, que é comandada, como sempre acontece, por traficantes de pessoas. O Acre é a porta de entrada. Ali eles recebem um documento de permanência no país, mas não têm onde ficar. Então Tião Viana os exporta para São Paulo. Em abril do ano passado, Eloisa Arruda, secretária de Justiça do Estado, reclamou dessa prática. Viana a classificou de “higienista” e atacou a “elite paulista”.

Pois é... Desta feita, quem demonstra sua insatisfação é a secretaria de Direitos Humanos da Prefeitura de São Paulo: “Sem notificação e prazo para planejamento e mobilização, nem por parte do governo do Acre nem por parte do governo federal, nossa cidade terá dificuldades para receber em sua rede assistencial essa quantidade de pessoas”.

O mais espantoso é que, quando indagado se a administração municipal foi avisada, Nilson Mourão, secretário de Justiça e Direitos Humanos do Acre, afirmou o seguinte: “Nosso papel é fazer os imigrantes chegarem ao destino final. Isso [ir para São Paulo] é uma opção deles. Eles não vêm para ficar no Acre, mas para [ir a] outros centros”. Entendi! Tião Viana, Mourão, Dilma Rousseff e José Eduardo Cardozo se contentam em se comportar como coiotes.

O TJAC negou o habeas corpus ali impetrado em favor do jornalista por entender que a matéria era, em tese, ofensiva e que haveria justa causa para a ação penal.

O Min. Rogério Schietti, apreciando o RHC n. 119.454 , em decisão monocrática, proveu o recurso para conceder a ordem e determinar o trancamento da ação penal contra o jornalista (DJe 09/6/2021). Em decisão modelar, realçou primeiramente que “[a] jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que ‘[o] trancamento do processo em habeas corpus somente é cabível quando ficarem demonstradas, de plano, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade’” ( RHC n. 80.144/ES , Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 16/10/2017)”.

Depois, enfrentando o mérito, asseriu que “o ponto nodal” da controvérsia “está em saber se as publicações feitas na página eletrônica do recorrente constituem ato passível de atenção do Direito Penal ou se apenas estariam inseridas na seara da liberdade de expressão, quando muito sujeitas à responsabilização civil”. A decisão transcreveu algumas lições importantes da Suprema Corte em matéria de liberdade de imprensa e sublinhou o fato de que “se, por um lado, as liberdades de informação e de expressão podem ser consideradas como expressões do direito de personalidade, que funcionam como relevantes instrumentos que podem possuir conteúdo dotado de algum interesse público, de outro lado, não há como desprezar que o direito à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem também constituem importantes direitos ligados à personalidade”. Não por outro motivo, disse o Ministro, “o interesse público premente no conteúdo de reportagens e peças jornalísticas reclama tolerância quanto a matérias de cunho supostamente lesivo à honra dos agentes públicos” ( Rcl n. 28.747 AgR/PR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 12/11/2018, grifei).

Ademais, “sobre a liberdade de expressão, vale deixar consignado que o seu fundamento reside no próprio texto da Constituição Federal e ‘assegura ao profissional de imprensa – inclusive àquele que pratica o jornalismo digital – o direito de expender crítica, ainda que desfavorável e em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades ( Pet 3.486/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO), garantindo-lhe, também, além de outras prerrogativas, o direito de veicular notícias e de divulgar informações’”, como bem ressaltado pelo Ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento do AgRg no RE 840.718-DF . Em seu voto, afirmou, ainda, que:

[...] a exposição de fatos e a veiculação de conceitos como elementos materializadores da prática concreta do direito de informar descaracterizam o “animus injuriandi vel diffamandi”, legitimando, assim, em plenitude, o exercício dessa particular expressão da liberdade de imprensa.

Ressalte-se, por necessário, que essa prerrogativa dos meios de comunicação há de ser analisada na perspectiva do direito de crítica e do direito de veicular informações –, reconhecendo-se que essa prática mostra-se apta a descaracterizar o “animus injuriandi vel diffamandi” (CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, “A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade”, p. 100/101, item n. 4.2.4, 2001, Atlas; VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, “A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística”, p. 88/89, 1997, Editora FTD; RENÉ ARIEL DOTTI, “Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação”, p. 207/210, item n. 33, 1980, RT, v.g.), em ordem a reconhecer que essa essencial liberdade dos profissionais de imprensa revela-se particularmente expressiva quando a crítica e a transmissão de informações exercidas pelos “mass media” e pelos “social media” são justificadas pela prevalência do interesse geral da coletividade. ( AgRg no RE n. 840.718/DF , Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Relator (a) p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe-195 PUBLIC 18-09-2018, grifei).

Com base nessas premissas, a decisão deu provimento ao RHC para trancar a ação penal contra o então governador do Acre.

1.3.5. Guerra fiscal e comportamento atípico de empresários

Os pacientes, diretores de uma importante empresa que produz baterias, foram denunciados por crime contra a ordem tributária por terem lançado nas notas fiscais o valor cobrado por aquele Estado a título de ICMS nas operações: 12% de valor da operação. Toda a escrituração fiscal foi feita correta, transparente e precisamente pelos dois contribuintes envolvidos: a vendedora, no Estado de Pernambuco, e a compradora, no Estado de Minas Gerais. Tendo sido recolhido o ICMS devido a este último Estado da Federação tempestivamente, antes da entrada da mercadoria nos limites do Estado, documentos estes que acompanhavam regularmente a mercadoria transportada.

A despeito disso, no Posto Fiscal mineiro, o Fisco glosou os documentos fiscais. Fê-lo ao argumento de que, gozando a vendedora de benefício fiscal concedido regularmente pelo Estado de Pernambuco quanto ao pagamento do ICMS devido (instituído no exercício por tal Estado da Federação no âmbito de sua competência tributária constitucionalmente instituída), o valor creditado pela compradora era maior do que o ICMS efetivamente pago pela vendedora. Disso resultaria que o valor do abatimento feito (creditamento) fora maior do que o devido e, consequentemente, o valor recolhido antecipadamente a título de ICMS fora inferior ao devido.

O ponto é que “Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes” (STF, AC 2.611 , Min. Ellen Gracie, DJe 28/06/2010) e, por outro lado, não há fraude no proceder do vendedor que escriturou a operação corretamente.

Negada a ordem de habeas corpus no TJ-MG, impetrou-se outro, substitutivo do recurso, no STJ. Como a liminar fora negada e o início da instrução criminal se avizinhava, considerando manifesta a ilegalidade do caminhar da ação penal, impetrou-se novo writ no STF e o ministro Joaquim Barbosa, em decisão memorável, superou a Súmula 691 e concedeu a medida liminar pleiteada para sobrestar a ação penal até o julgamento do habeas. Fê-lo nos seguintes termos:

Com efeito, do modo como a conduta dos pacientes está narrada na denúncia, não estão presentes, ao menos na análise superficial permitida em sede preliminar, os elementos típicos dos crimes que lhes são imputados, assim previsto na Lei 8.137/90:

‘Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;’

‘Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.’

Com efeito, a denúncia não imputou aos pacientes o uso, elaboração ou emissão de qualquer documento falso ou inexato, nem qualquer declaração falsa, omissão, ou fraude empregada com o fim de recolhimento a menor do imposto.

Conforme se extrai dos autos, os pacientes, por meio de sua empresa domiciliada em Minas Gerais, adquiriram baterias automotivas junto a empresa domiciliada no Estado de Pernambuco.

No momento do recolhimento do ICMS-ST devido em Minas Gerais, os pacientes deduziram o valor de ICMS da operação própria, tal como registrado na nota fiscal emitida pela empresa de Pernambuco como incidente sobre a operação de compra e venda.

A denúncia sustenta que essa dedução consubstanciaria crime, pois a empresa vendedora não pagou, ao Estado de Pernambuco, o valor de ICMS da operação própria.

Contudo, o fato de a empresa remetente não ter efetivamente pago o valor do tributo por ela devido, com amparo em benefício fiscal concedido pelo Estado de Pernambuco, não torna falsa ou inexata a nota fiscal por ela emitida e utilizada pelos pacientes-compradores para o cálculo do tributo devido ao Estado de Minas Gerais. Os documentos que acompanharam a denúncia revelam que todos os dados informados na nota fiscal em questão – origem da operação (Pernambuco), fato gerador (compra e venda de baterias automotivas), valores envolvidos (base de cálculo, alíquota incidente, montante do ICMS devido na origem) – são exatos e correspondem à realidade.

Assim, a questão resume-se a saber se os pacientes tinham ou não direito de deduzir, do valor do ICMS-ST por eles devido ao Estado de Minas Gerais, o valor do ICMS incidente sobre a operação própria – do remetente –, tendo em vista que o Estado de Pernambuco, em contrariedade à Resolução do Confaz, dispensa o pagamento do referido tributo, como incentivo fiscal às empresas locais.

Segundo o Conselho dos Contribuintes: ‘a Fiscalização considerou o recolhimento incorreto, em função do abatimento indevido do valor integral do ICMS normal, destacado na nota fiscal, quando a mesma foi remetida por Contribuinte do Estado de Pernambuco (PE), contrariando os termos do art. 1º, item 10.1, da Resolução 3.166/01, juntamente com as modificações introduzidas pelas notas 26, 27 e 28, item 3 da Resolução 3.282/02’. Salienta, ainda, que não podem ser considerados, no cálculo do ICMS-ST, os ‘créditos destacados nos documentos fiscais e não cobrados na origem, nos termos da Resolução nº 3.166/01, tendo em vista que o benefício fiscal foi concedido à revelia da legislação tributária’.

Tal como narrada na denúncia, a alegada sonegação fiscal não ultrapassa os limites do direito tributário . Em momento algum os pacientes são acusados de terem omitido ou declarado falsamente a origem da operação configuradora do fato gerador (compra de mercadoria junto a empresa sediada em Pernambuco), os valores envolvidos na operação de compraevenda, a data, a alíquota incidente, nem alterado a exatidão desses fatos ou praticado fraude sobre o documento fiscal utilizado pelos pacientes. Com isso, os elementos objetivos e normativos dos artigos , IV , e , I , da Lei 8.137/90 não estão, numa análise prefacial, narrados na denúncia.

Do exposto, defiro a liminar para, superando a Súmula 691 deste Supremo Tribunal Federal, determinar a suspensão da Ação Penal 478.08.34925-0 (sic), em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Azul/MG, até o julgamento do mérito do presente writ 35 .

Passado mais de um ano e meio da concessão da cautelar, o Min. Luis Roberto Barroso, monocraticamente, extinguiu o habeas por entender que o posterior julgamento e indeferimento do anterior remédio heroico ajuizado no STJ ( HC n. 196.262 ), cuja relatoria, inicialmente, coube ao Min. Adilson Macabu, prejudicava o exame do writ no STF. Dessa forma, não caberia ao STF examinar a matéria. Como quer que seja, o certo é que o writ não estava definitivamente julgado no STJ e, com um novo relator, a 5ª Turma da Corte, sem divergência, conheceu e proveu os embargos declaratórios opostos contra o acórdão denegatório, dando-lhes efeitos infringentes. A ementa do julgado resultante dos declaratórios conduzido pelo Min. Gurgel de Faria é a seguinte:

Penal e processual. Embargos de declaração. Omissão. Ocorrência. Atribuição de efeito modificativo. Crime contra a ordem tributária. Recolhimento de ICMS em operações interestaduais. Guerra fiscal entre estados federados. Trancamento da ação penal. Atipicidade da conduta.

1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.

2. Constatada a existência de omissão no julgado acerca da atipicidade da conduta, a questão deve ser alvo de enfrentamento.

3. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial em sede de habeas corpus constitui “medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito” ( HC 281.588/MG , Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/02/2014).

4. Hipótese em que os embargantes foram denunciados pela prática dos delitos descritos nos artigos , IV, e , II, da Lei 8.137/1990, por duas vezes, porque teriam reduzido o valor a pagar a título de ICMS-ST em operações interestaduais de compra e venda de baterias automotivas.

5. Situação que retrata a guerra fiscal entre estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme determina a LC n. 24/1975.

6. “A guerra fiscal não se limita à alocação dos empreendimentos. Mesmo quando definidos os lugares de instalação, os embates continuam quando as unidades começam a funcionar, pois é comum a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de Estados distintos, ensejando discussão acerca da validade e do abatimento do crédito relativo à operação anterior (entrada) na operação subsequente (saída), o que, caso não existisse o conflito, deveria ser aceito normalmente, em face do princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, CF/88).” (FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A Extrafiscalidade e a …

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jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1481214291/vi-as-hipoteses-de-cabimento-do-habeas-corpus-habeas-corpus-ed-2022