Direito do Consumidor: Proteção da Confiança e Práticas Comerciais

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12. Cláusulas abusivas e seu controle no direito brasileiro - Capítulo 2 - Dever de Informar

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12 Cláusulas abusivas e seu controle no direito brasileiro

Arruda Alvim Professor Titular de Direito Processual Civil da PUC-SP. Advogado em São Paulo.

Revista de Direito do Consumidor RDC 20/25 out.-dez./1996

Sumário: 1. Economia e direito Regime capitalista. O contrato clássico e o contrato de adesão – Contrastes e confrontos, em linhas gerais – 2. Elementos antecedentes à contratação. Modelo em que se situam as cláusulas abusivas. No direito brasileiro restringem-se às relações de consumo 3. Controle jurisdicional das cláusulas abusivas (ângulo processual) – 4. Controle das cláusulas abusivas (ótica de direito material) 5. Da universalidade da proteção ao consumidor. Considerações críticas mais especificamente à luz dos fatos.

1. Economia e Direito Regime capitalista. O contrato clássico e o contrato de adesão Contrastes e confrontos, em linhas gerais *

1. Um dos motores fundamentais da atividade econômica, e, acentuadamente do sistema capitalista é, desde sempre e sempre foi, o do direito obrigacional, e dentro deste, os contratos constituíram-se, por excelência, nos grandes impulsionadores da economia e possivelmente nos mais úteis veículos de troca e através dos quais se realizou e realiza a circulação das riquezas. 1 Mais ainda se assim for permitido dizer o direito obrigacional, historicamente, e, particularmente no século passado e ainda em parte ponderável deste século, sempre viveu dentro de um ambiente de extrema liberdade, no qual vivificou intensa e extensamente o princípio do pacta sunt servanda. Com isto poder-se-ia dizer que se pretendia que a vontade dos contratantes fosse o dínamo da atividade econômica. Na fase extrema do liberalismo econômico e do individualismo jurídico aceitou-se, em escala diminuta, a lesão, como comprometedora do ato de celebração do contrato, e, bem assim, a teoria da imprevisão, como não influente para modificar ou liberar o contratante prejudicado com a execução do contrato. Vale dizer, ao que houvesse sido objeto de manifestação de vontade, haveria a ordem jurídica de dar respaldo, praticamente incondicional.

1.1 Pode-se dizer que a própria implantação do capitalismo, juntamente com o individualismo jurídico e a idéia de liberdade, quase que absoluta, que permeou um e outro, constituíram-se em fatores que fizeram crescer a economia, 2 e continham, no seu bojo, a possibilidade, verificada no plano da realidade, de uma produção em massa, exatamente com vistas à satisfação das necessidades da população, e, simultaneamente, a proporcionar o enriquecimento rápido dos detentores do capital, mercê da lucratividade ensejada.

1.2 Mas se assim foi, essa nova estrutura e fisionomia da ordem econômica atuou sobre a sociedade e engendrando o fenômeno da massificação, com a escala industrial a que nos referimos, implicou, também, em imprimir outra fisionomia à atividade comercial, vale dizer, passou-se a viver numa escala industrial de grande porte e numa economia de massa. Isto veio a mudar o panorama da economia, e, ao lado de grandes conglomerados ‘vendedores’ passou a existir uma ‘grande massa compradora’. A dinâmica desta atividade veio a ser marcada por grande uniformidade. A separação entre os ‘vendedores’ (= fornecedores) e os ‘compradores’ (= consumidores) resultou nítida, com interesses claramente diferenciados, com diferenciação que se acentuou, cada vez mais.

1.3 Essa estandardização ou uniformidade na vida econômica, pois para satisfazer um número imenso de pessoas, isso fez nascer a imperativa necessidade de uma maior simplicidade e celeridade nas contratações, necessidade essa emergente da ‘própria natureza das coisas’, o que acabou levando a uma redução do campo de utilização da figura do contrato tradicional, clássico ou individualista, – pois revelou-se manifestamente inviável se pretender-se pudesse ser essa figura útil ou funcional, como instituto principal, para uma economia de massa –, onde é pressuposta a igualdade formal e substancial das partes, passando a ser útil, senão absolutamente imprescindível, numa escala descomunal, a figura de um contrato estandardizado (standard contract).

1.4 Isto acarretou o estabelecimento de diferenças fundamentais, entre a figura contratual clássica e histórica o contrato clássico ou tradicional –, subsistente para determinados negócios, para os quais sempre existiu e sob cujo abrigo resultou institucionalizado pelo Direito, 3 e esta nova figura, do contrato estandardizado, contrato-massa ou de adesão. Esta nova figura é que veio preencher o novo campo negocial, exigido e oriundo pelo perfil da atividade econômica decorrente da industrialização em massa e suas implicações. Revelam-se as duas figuras com estruturas particulares e atuam em campos claramente definidos e com funções manifestamente diferenciadas. Ilustre jurista argentino, em obra notável e fundamental para este tema, realça que se de ver “cuanta distancia separa el contrato-masa del contrato individual, que ha quedado como modelo de relación obligacional en que un libre juego de ofertas u contra ofertas, hasta que, finalmente, la aceptación de la última propuesta conduce a la conclusión contratual”. Já em relação aos contratos-tipo, contratos-massa ou contratos de adesão, tratados sem maior distinção observa o mesmo jurista argentino o sistema é diferente; se, no contrato individual “la declaración de voluntad se forma de dentro hacia fuera”, porque “se pronuncian palabras, se redactan, corrigen y rehacen cláusulas, como el correspondiente físico de las ideas que animan a las partes”, já nos contratos-massa “el camino es inverso: el contenido preformulado se encuentra ya concluído, como un molde aún vacío, una sorte de “portapalabras” (Wortülse) y la voluntad es un simple agregado que las más de las veces lo hace sino demonstrar un desequilíbrio entre forma exterior y voluntad consciente de las partes: mientras ésta es algo vivo, rectificable [no contrato individual], con espacio para el intuitus personæ, aquélla [contrato-massa] sufre la rigidez de su propia estratificación. 4

1.4.1 Diz-se, com inteira razão que descartada a hipótese dos contratos típicos do direito civil (ou, comercial), clássico, os quais preenchem talvez a parte menor do universo do direito civil (e, do comercial) poder-se-ia visualizar, no direito civil, principalmente, mais do que no direito comercial, uma verdadeira presença da idéia de atipicidade, 5 devendo-se sublinhar que a ausência de tipos acentua o espaço sistemático na valorização da vontade. Ademais, mesmo quando existentes os tipos, eram esses, em escala apreciável ‘tipos flexíveis’, o que, igualmente, condiz com método e sistema abrigadores da autonomia da vontade. Nesse ambiente de liberdade e em face da atipicidade ou ausência, ou melhor dizendo, carência expressiva de modelos jurídico-legais, as partes, minuciosamente “queriam”, discutiam exaustivamente o que “queriam” (= tratativas) e “declaravam” suas vontades, e, assim eram transfundidos no contrato os interesses recíprocos, emprestando-lhes validade e eficácia a ordem jurídica. Essa atipicidade encarnava il valore della libera creatività individuale. Em realidade, diz-se, em continuação que I nuovi rapporti giuridici nati dalla prassi commerciale, ancorchè fino ancora sprovvisti in Italia de un “sugello legislativo”, hanno una “consistenteza prenormativa”, per il tramite della tecnica “tipizzante” delle condizioni generali di contrato (che quase funge da “cerniera tra realtà giuridica e realtà sociale”). 6 7 Outro autor – Sacco – faz referência critica à postura passada dos juízes italianos, na exaltação da autonomia privada, tendo em vista o encarecimento, pelos magistrados, do papel criativo dos contratantes e a correlata hostilidade aos modelos legalmente impostos, o que, graças a trabalho frutífero da literatura italiana, passou a ser um mito demolido. 8 A própria dogmática jurídica teve, à luz da contingência absoluta, que representam as pressões da sociedade, decorrentes de mutações econômicas radicais, em relação do Direito, de alterar o seu perfil, idealizando novo instrumento, para vir a fornecer um aparato ou “um tipo de produção técnica capaz de atender à demanda profissional, no desempenho imediato das suas funções, ou vê-la na produção didática que, dirigida para um consumo, cada vez mais massificante, tem pouco a ver com o que, nas demais ciências, seria admitido como trabalho de rigor e de controle. 9

1.4.2 A metodologia de apreensão e de análise de um contrato clássico, tem como referência o contrato em si mesmo e tudo o que, em relação a todos os contratantes, a um determinado contrato disse e diz respeito. Desse assunto, por exemplo, trata a obra de Anne Laude, e, bem se coaduna o tratamento imprimido ao instituto do contrato individual, tendo em vista variáveis metodológicas de que se utilizou essa autora, na linha constante do pensamento jurídico tradicional, com a sucinta descrição que, de um tal contrato individualista, faz o jurista Juan Carlos Rezzónico, quando o compara ao contrato de adesão.

1.4.2.1 Mas, é evidente, que a metodologia utilizada para o contrato tradicional ou clássico é praticamente inservível para o contrato-massa, e, é por isto que, a própria dogmática jurídica como pondera o Prof. Tércio Sampaio Ferraz Júnior tem que idealizar um aparato que, dentre as suas finalidades, serve e servirá à vida social em massa, através da reconfiguração, às vezes, senão quase sempre, radical de institutos jurídicos, que, nessa nova roupagem, guardam pouquíssima relação com aqueles institutos de que se poderia pretender houvessem sido a matriz destes novos. Em verdade, o que se tem constatado, é que essa filiação reduz-se, praticamente, ao mesmo nome ou nome idêntico. É, talvez, o que passa com o contrato tradicional em relação ao contrato de adesão. O contrato de adesão não guarda traços e elementos proximamente comuns em relação ao contrato tradicional. Ao menos, funcionalmente são profundamente diferentes, atuam, um e outro, em campos diferentes, sem condições de fungibilidade, o papel dos contratantes é diferente, e, assim por diante.

1.4.3 A sociedade de massas nasceu em decorrência do liberalismo econômico, e, na medida direta em que esse sistema viabilizou a industrialização, tendo em vista o perfil que imprimiu à sociedade, acabou gerando uma diferenciação de classes pelo discrímen econômico, a distinguir as pessoas, ainda que, numa sociedade, abrigada por sistemas jurídicos, em que se pretendia fossem todos iguais (o que, em realidade, que, no curso do século XIX e início deste, crescentemente, só se verificava ‘perante a lei’). Ainda que correndo o risco de uma generalização pode-se afirmar que o confeccionador dos contratos-massa veio a ser o mais forte e o aderente o mais fraco. Isto significa, de uma parte, que subsistiu para o mais forte o poder de ‘dirigir’ o contrato, mas, deve-se ter presente que isto é e sempre foi inevitável, pois era esse mais forte, ou seja, o fornecedor, ou quem as suas vezes fizesse, como o comerciante, que também pode conhecer o produto, e, pois, são os que estão habilitados a redigir o texto do contrato. Para nos situarmos num campo ou numa disciplina mais definida, há de afirmar-se que o forte deve ser identificado, nas relações de consumo, como o fornecedor, ao passo que, mesmo, o fraco é o consumidor ainda que essa realidade do contraste entre o fraco e o forte, não se exaura neste campo, mas, induvidosamente, encontra uma expressão muito especial. 10

1.5 Na década de 70 como se acabou de referir em nota editou-se na então Alemanha Ocidental a Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, com vigência a contar de 01.03.1977.

1.6 Possivelmente foi na Itália, em seu Código Civil (em que se regula o direito privado), nos arts. 1.341 e 1.342, que se veio a fornecer uma disciplina bastante clara a respeito dos aspectos fundamentais, ou mais relevantes, dos contratos de adesão, ou, mais precisamente, das condições gerais de contratação, tendo em vista o papel que essas representam em relação ao conteúdo do contrato e tendo em vista a sua forma de contratação, por adesão.

São os seguintes os textos fundamentais do Direito italiano:

Art. 1341. Condições gerais dos contratos. As condições gerais do contrato [1342, 1679 e 2211] predispostas (= elaboradas) por um dos contratantes são eficazes em relação ao outro, se no momento da conclusão do contrato este já as conheceu ou haveria de as ter conhecido tendo em vista a experiência ordinária.

De qualquer forma não produzem efeito [1418] se não houverem sido aprovadas por escrito, as condições que estabeleçam em favor de quem as elaborou, limitações de [sua] responsabilidade [1299], faculdade de rescindir o contrato [1373] ou de suspender a execução [civil; do contrato], ou se impõem a cargo do outro contratante decadência [2965], limitações à faculdade de opor exceções, restrições à liberdade contratual com terceiros [1379, 1566, 2596], prorrogação tácita ou renovação do contrato [1597, 1899] cláusulas com promissórias [c.p.c 808] ou derrogação da competência da autoridade judiciária [c.c. 1.370; c.p.c. 6, 28, 29, 30, 413].”

Art. 1.342. Contratos concluídos através de módulos ou formulários. Nos contratos concluídos através da subscrição de módulos ou formulários [1.370], elaborados para disciplinar de maneira uniforme determinadas relações contratuais, as cláusulas agregadas/inseridas no módulo ou no formulário, prevalecem desde que sejam incompatíveis com essas [outras] [e] ainda que essas outras não hajam sido objeto de cancelamento.

Devem-se observar as disposições da segunda alínea do artigo precedente.” 11 12

1.6.1 O que parece ser lícito concluir, à luz dos textos italianos, especialmente em face do disposto no art. 1.341 é que as desvantagens em relação àquele contratante, havido como o fraco, da relação contratual eram possíveis, desde que delas existisse, induvidosamente, a sua consciência e, daí, por isso mesmo, estar implicado o seu consentimento. O panorama da jurisprudência italiana demonstra, claramente, que o elemento chave ou o discrímen, para se justificar a posição do aderente, como sendo a mais fraca, e, por isso exigir-se a sua adesão por escrito, naquilo que restringe situação sua, como prescreve o art. 1.341, sempre foi o reputar-se esse contratante, como efetivamente o mais fraco, mas especialmente, quando, como tal tiver se comportado em relação a um dado contrato. Por isso mesmo, ao reverso, se o comportamento desse, que teria ou que efetivamente foi o mais fraco, significou, em determinados pontos do contrato, a conduta de um contratante, em igualdade de condições – ainda que tratando-se de contrato em face de modelo elaborado pelo outro atenuava-se, correlatamente, a proteção dos Tribunais. 13

1.7 Tais são os denominados Contratos de Adesão, 14 cujas características principais serão desenvolvidas a seguir.

2. Marcam-se esses contratos pela identidade ou pela similaridade, do que deles deve resultar, pois os textos em que estão estampados destinam-se a inumeráveis contratações; são tais contratos feitos para acudir a grandes quantidades de contratações, com a mesma qualidade medular, isto é, com os mesmos elementos contratuais, e com efeitos similares ou idênticos, tais como intencionalmente queridos por aquele que elabora o contrato padrão ou modelo. Bancos, companhias de seguros, grupos econômicos, desse instrumento se utilizam, pois a distribuição imensa de bens faz-se, precisamente, através de milhares desses contratos. 15

Normalmente, não há ambiente, isto é, razões e, principalmente, disponibilidade para discussão mais intensa, de lado a lado. Em determinadas circunstâncias, tais como contratos de transporte e aquisição de determinados bens, não há, sequer, pelo natural das coisas, espaço algum para que de uma discussão se pudesse cogitar. Em …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1510682663/12-clausulas-abusivas-e-seu-controle-no-direito-brasileiro-capitulo-2-dever-de-informar-direito-do-consumidor-protecao-da-confianca-e-praticas-comerciais