Direito do Consumidor: Proteção da Confiança e Práticas Comerciais

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45. Aspectos da aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos contratos de licença de uso de software - Capítulo 6 - Novas Tecnologias e Comércio Eletrônico

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45 Aspectos da aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos contratos de licença de uso de software

Fabiana D’Andréa Ramos Mestre em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha. Professora de Direito Internacional Privado no Rio de Janeiro.

Revista de Direito do Consumidor RDC 46/165 abr.-jun./2003

ÁRea do diReito: Consumidor

Sumário: 1. Introdução 2. Âmbito de aplicação ratione personae da Lei 8.078/90: 2.1 Sobre o conceito de consumidor; 2.2 Sobre o contrato de licença de uso de software e a vulnerabilidade do licenciado – 3. Dos efeitos da aplicação da Lei 8.078/90 nos contratos de licença de uso de software: 3.1 Dos direitos básicos do usuário/consumidor; 3.2 Do regime de responsabilidade pelo vício do produto ou serviço 4. Conclusões.

1. Introdução

O contrato que tem como objeto os serviços e a cessão de direitos de uso de sistemas de computação (software) tornou-se uma realidade cada vez mais presente no mundo atual. Seja o indivíduo, pessoa física, que faz o download de um programa pela internet, seja uma grande corporação, que encomenda um software adequado especificamente para as suas necessidades, a verdade é que o uso do computador, viabilizado pelos sistemas que o fazem funcionar, tornou-se para grande parcela da população uma verdadeira necessidade.

A disseminação dessa espécie contratual, que permite o uso dos indispensáveis sistemas de computação, por si seria suficiente para a geração de diversas questões e lides de origem contratual. Junte-se ainda a complexidade dos contratos em questão, e estaremos diante não só de muitas dúvidas, mas de dúvidas especialmente intrincadas.

Este trabalho tem como proposta justamente a tentativa de elucidação de algumas destas dúvidas. Trata-se de determinar se esta espécie de relação contratual constitui relação de consumo, sujeita, pois, às regras da Lei 8.078, de 11.09.1990. Para tanto, a questão será abordada em duas partes. Primeiro, tratar-se-á de determinar a aplicação ratione personae da Lei 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, com especial atenção ao consumidor pessoa jurídica; em um segundo momento, determinar-se-á alguns dos efeitos da aplicação do Código, especialmente no regime de responsabilidade civil.

2. Âmbito de aplicação ratione personae da Lei 8.078/90

2.1 Sobre o conceito de consumidor

O conceito jurídico de consumidor sempre foi um dos temas mais complexos e polêmicos não só no que se refere à aplicação da Lei 8.078/90, mas na própria disciplina direito do consumidor. 1 Sendo um direito de tutela, que tem como objetivo proteger a parte considerada mais fraca na relação, em face de um desequilíbrio natural imposto pela realidade sócio-econômica contemporânea, essencial que se procure identificar com clareza e razoável precisão o sujeito tutelado: o consumidor. 2

A adoção de um Código com normas gerais de proteção, como ocorreu no Brasil, pode dificultar essa definição. Considerando o consumo uma atividade essencial (e indispensável) aos dias atuais, constituindo um dos pilares da ordem econômica 3 moderna 4 (e pós-moderna 5 ) e representando grande parte das relações jurídicas obrigacionais, não é tarefa simples tentar identificar, neste amplo contexto, aquele que é a parte mais fraca. Afinal, “todos nós somos consumidores. 6

O mesmo não acontece nos países que optaram por uma regulamentação esparsa, através de leis específicas, 7 pois aí o conceito de consumidor constitui-se de acordo com a matéria regulada, podendo ser: o comprador, nos contratos de compra e venda; o destinatário da mensagem publicitária; o aderente, nos contratos de adesão; o devedor, nos contratos de crédito bancário. Assim, podendo tomar diversas acepções, 8 uma definição única e geral de consumidor deve compreender as características comuns a todas elas.

Entre os elementos a serem considerados na composição do conceito de consumidor, 9 três são essenciais. 10 Um elemento objetivo, relativo à existência do ato de consumo em si (de bens ou serviços), outro subjetivo, relativo à condição de inferioridade de um dos sujeitos na relação (consumidor), em face ao outro (fornecedor) na realização do ato, traduzido na característica da vulnerabilidade e, por fim, um elemento teleológico, ou finalístico, que diz respeito à destinação a ser dada aos bens e serviços consumidos.

A composição destes elementos na definição de consumidor resultou na formação de diferentes correntes doutrinárias. 11 aquelas que privilegiam os elementos subjetivo e teleológico; outras têm como centro o ato de consumo, chamadas teorias objetivas.

Numa concepção puramente objetiva, centralizada exclusivamente no ato de consumo, o consumidor seria aquele que esgota, total ou parcialmente, o valor econômico do bem ou serviço, provocando sua retirada definitiva ou temporária do mercado. Tal concepção focaliza o esgotamento fático do bem ou serviço; problemas relativos à natureza profissional do ato, ou à qualidade de quem o pratica não são considerados. O consumo, visto como processo de destruição, é considerado um meio técnico para a satisfação das necessidades do indivíduo. Trata-se de uma visão individual de consumidor, isolando-o do contexto sócio-econômico em que está inserido, desconsiderando, portanto, qualquer influência que o meio possa exercer sobre sua vontade, assim como qualquer desnível econômico existente na sociedade. 12

Tal concepção estritamente econômica tem restrita aplicação no campo jurídico, uma vez que, revestida de aparente neutralidade, não reconhece as especificidades e características da situação econômica do consumidor. A sua generalidade torna o conceito ainda mais difuso. Ademais, a ambigüidade do conceito se agrava quando se deixa de realizar qualquer referência aos modos de consumo. 13

Uma variação desta corrente objetiva, que considera os diferentes modos de consumo, irá juntar à noção de ato de consumo, a característica de destinatário final. Assim, consumidor seria aquele que provoca não só a destruição fática, mas também econômica do produto ou serviço. Consumidor seria aquele que encerra a cadeia de produção. Tal concepção exclui do âmbito de tutela todos os modos de consumo para integração no processo de produção, tais como distribuição, transformação e aperfeiçoamento, pois, nestes casos, a atividade de produção não está concluída. Ainda assim, não se faz menção à problemática da destinação e da qualidade do sujeito consumidor.

Tais elementos somente serão relevantes nas concepções subjetivas. Nestas, consumidor será o destinatário final de produtos ou serviços, que se encontra em posição vulnerável frente ao fornecedor (elemento objetivo e elemento subjetivo) ou será aquele que consome para fins privados, não profissionais (elemento objetivo e elemento teleológico), ou, em uma concepção ainda mais restritiva, será a parte mais fraca na relação, destinatário final de bens e serviços, consumindo-os para fins não privados (elementos objetivo, subjetivo e teleológico). 14

Destas várias concepções possíveis, pode-se afirmar que o legislador brasileiro deu preferência a aspectos objetivos da definição de consumidor, ainda que não desconsidere o importante elemento subjetivo da vulnerabilidade.

O art. 2.º da Lei 8.078/90, define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final”. A partir desta definição, pode-se desde já concluir que a qualidade do sujeito, se pessoa física ou jurídica não será fator determinante na caracterização do consumidor, visto que o legislador não estabeleceu qualquer distinção neste sentido. 15

O legislador também não optou expressamente pelo elemento teleológico, que não fez qualquer menção à questão da destinação profissional ou privada dos produtos e serviços consumidos. 16

O critério eleito pelo legislador foi, claramente, o de “destinatário final”. A controvérsia na doutrina se justamente na interpretação desta expressão. Claudia Lima Marques 17 identifica duas correntes: os finalistas, que compreendem destinatário final com destinatário fático e econômico, e os maximalistas, que o definem somente como destinatário fático, que retira o bem do mercado, ainda que para aproveitá-lo no processo de produção. 18

Na verdade, a controvérsi…

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1510682756/45-aspectos-da-aplicacao-do-codigo-de-protecao-e-defesa-do-consumidor-aos-contratos-de-licenca-de-uso-de-software-capitulo-6-novas-tecnologias-e-comercio-eletronico