Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Administrativo III

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10. Tese - É Lícita a Cassação de Aposentadoria de Servidor Público, Não Obstante o Caráter Contributivo do Benefício Previdenciário

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Autor:

RICARDO MARCONDES MARTINS

Doutor e Mestre em Direito Administrativo (PUC-SP). Professor de Direito Administrativo da PUC-SP.

Comentário Doutrinário

O Estatuto dos servidores civis da União (Lei 8.112/1990) prevê no inciso IV do art. 127 a pena de cassação de aposentadoria em decorrência de faltas cometidas pelo servidor quando em atividade. A regra é repetida em praticamente todos os estatutos de servidores do País. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 29/09/1994, reconheceu a validade da pena de cassação, em acórdão relatado pelo Min. Néri da Silveira. 1 Ocorre que, posteriormente, as Emendas 03/1993, 20/1998 e 41/2003 modificaram substancialmente o regime próprio de previdência dos servidores públicos, transformando-o em contributivo. 2 Muitos passaram a sustentar que a transformação do regime próprio em contributivo implicou na não recepção da pena de cassação de aposentadoria. O STF não acolheu essa tese: no MS 23.299 , relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, a Corte manteve seu entendimento, mesmo após a edição das referidas emendas, precedente que vem sendo reiterado em diversos julgados. 3 Pode-se afirmar que a questão está, por ora, pacificada no Supremo.

Diante disso, o STJ vem se manifestando em prol da validade da pena de cassação, sob o singelo argumento de que há, nesse sentido, precedentes do STF. A partir de cinco julgados, fixou a tese ora examinada. 4 Destaca-se o MS 19.197/DF , em que o relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, demonstra, em voto muitíssimo bem fundamentado, por vários argumentos, a ilicitude da cassação de aposentadoria, mas, ao final, curva-se ao posicionamento da 1ª Seção do STJ. Nesse voto, o DD. Magistrado praticamente esgota o assunto, demonstrando à exaustão o desacerto da posição contrária. Tanto o STF como o STJ vêm insistindo num lamentável erro e a tese ora comentada é a consagração desse desacerto.

Argumenta-se que, com a transformação do regime próprio de previdência num regime contributivo, o entendimento da constitucionalidade da sanção de cassação de aposentadoria tornou-se inaceitável. A assertiva é verdadeira, mas exige dois prévios aclaramentos. Primeiro: a sanção, regra geral, já era ilícita antes das reformas constitucionais. Segundo: as reformas, apesar de aceitas pelo Judiciário, são inconstitucionais.

No texto originário da Constituição de 1988, o regime geral de previdência social era absolutamente distinto do regime próprio. Este último destina-se aos titulares de cargos públicos efetivos, é próprio do regime estatutário; o primeiro destina-se aos empregados privados, é próprio do regime celetista. A aposentadoria no regime geral de previdência é muito similar ao benefício de um contrato de seguro: num seguro de vida, o beneficiário tem direito ao valor do seguro em decorrência das contribuições pagas pelo contratante; analogamente, o aposentado tem direito à aposentadoria porque contribuiu para o sistema previdenciário durante sua vida profissional. Ao revés, o regime próprio, no texto originário, não era contributivo: o servidor público não recebia a aposentadoria por ter contribuído, vale dizer, por ter pago as contribuições respectivas, mas por ter exercido a função.

Para entender a diferença entre os regimes, é fundamental perceber a diferença entre o exercício profissional público e o privado. 5 O último dá-se no âmbito da liberdade; por consequência, é assegurado ao empregado privado a possibilidade de enriquecer. Em contrapartida, não se assegura a ele o direito a uma aposentadoria equivalente à sua remuneração; assegura-se o mínimo vital e, por isso, vigora um teto para os benefícios previdenciários. Quer dizer: o empregado privado tem a possibilidade de durante sua vida profissional enriquecer; paralelamente, deve contribuir para a previdência social e ter assegurada uma aposentadoria que lhe garanta o mínimo vital. Em relação ao profissional da Administração tudo é diferente: quando opta por assumir um cargo público, abdica da possibilidade de enriquecer. A Constituição impõe um teto remuneratório, de modo que, por mais que estude, por mais que se destaque, o servidor receberá, no máximo, o teto constitucional. Em contrapartida, porém, a Constituição assegurava ao servidor a estabilidade remuneratória, e, como desdobramento dela, ao se aposentar, o direito de continuar recebendo o valor integral de sua remuneração. Noutras palavras, para quem optasse por ser um profissional da Administração, um servidor público, exigia-se que abdicasse radicalmente da possibilidade de enriquecimento, mas, em contrapartida, garantia-se a ele uma estabilidade remuneratória: assegurava-se, caso continuasse no cargo, o recebimento da respectiva remuneração até o final de sua vida. O regime geral de previdência era contributivo e sujeito a um teto, o regime próprio de previdência não era contributivo, nem sujeito a teto, e isso tendo em vista as diferenças abissais entre a profissão privada e a profissão pública. Em suma: no regime próprio a aposentadoria era uma prerrogativa do cargo decorrente do princípio da estabilidade remuneratória.

Feita essa …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1529338403/10-tese-e-licita-a-cassacao-de-aposentadoria-de-servidor-publico-nao-obstante-o-carater-contributivo-do-beneficio-previdenciario-servidor-publico-ii