2. É Possível o Agravamento da Pena-Base nos Delitos Praticados Contra a Administração Pública com Fundamento no Elevado Prejuízo Causado aos Cofres Públicos, a Título de Consequências do Crime

Autores:

RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

JOSÉ PAULO MICHELETTO NAVES

Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

Comentário Doutrinário

Para a compreensão e análise da presente tese, alguns pontos devem ser, inicialmente, recordados.

1. Cálculo da pena

Como se sabe, em Direito Penal o cálculo da pena deve ser verificado em três fases distintas, nos termos do art. 68, do próprio Código Penal. Em um primeiro momento, calcula-se a pena-base, tendo em vista os critérios estipulados pelo art. 59 do mesmo diploma, os quais serão analisados a seguir. Em seguida, em uma segunda fase, analisa-se a incidência das circunstâncias genéricas agravantes e atenuantes, trazidas pelos arts. 61 e 65, do Código Penal, respectivamente, para, finalmente, em um terceiro momento, aferir se existem causas de aumento ou de diminuição, alcançando-se, assim, a pena definitiva.

No tocante à pena-base, objeto do presente estudo, existem critérios norteadores para a sua fixação, os quais estão taxativamente previstos no já mencionado art. 59, do Código Penal. Assim está disposto:

(…) o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Com base nesses critérios trazidos, o julgador, sempre por meio de fundamentação idônea, deve estipular a pena-base, tendo como balizas a quantia mínima e máxima determinada por cada tipo. Importante frisar que a regra deve ser uma pena-base no mínimo legal, vez que expressa o desvalor normal do fato. 1

Sendo assim, se todas as circunstâncias forem favoráveis ao acusado, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ao passo que a localização de elementos desfavoráveis afasta a pena da margem mínima legal. É de se notar, assim, que prevalece entre os julgadores uma tendência de recorrer aos elementos de caráter subjetivo ao analisar a pena-base, como, por exemplo, a personalidade do agente, o que pode acarretar uma indevida análise da sua periculosidade, distanciando-se de uma esperada finalidade preventiva e dos princípios inerentes que conduzem o Estado Democrático de Direito. 2

2. Princípio da proporcionalidade e o ne bis in idem

É impreciso o significado sintético do princípio do ne bis in idem, entretanto, é possível defini-lo, a partir da sua construção original, como a regra de proibição da existência de mais de uma persecução penal sobre determinado fato. 3 Conforme elucida Saboya, os desdobramentos diretos dessa acepção são, primeiramente, o impedimento de revisão – ou renovação – da “coisa julgada” e, em segundo lugar, a impossibilidade de mais de uma única reação punitiva para um mesmo ato objetivamente considerado.

Dessa forma, diz-se que o princípio indica uma regra jurídica de dupla direção, garantidora de um direito processual e de um direito material; a saber, respectivamente, o de um cidadão não ser processado – e julgado – mais de uma vez pelos mesmos fatos e também o direito de ele não ser punido duplamente pelo mesmo crime. 4

A vertente processual do princípio do ne bis in …