Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Penal III

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8. A Prática de Crime Contra a Administração Pública por Ocupantes de Cargos de Elevada Responsabilidade ou por Membros de Poder Justifica a Majoração da Pena-Base

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Autores:

RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

JOSÉ PAULO MICHELETTO NAVES

Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

Comentário Doutrinário

A presente tese colocada pelo Superior Tribunal de Justiça guarda certa proximidade com outra tese do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “é possível o agravamento da pena-base nos delitos praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos, a título de consequências do crime”. Existem, no entanto, da mesma forma que na anterior colocação, certas incongruências nesse pensamento.

O art. 327, do Código Penal, o qual estabelece qual o conceito de funcionário público para fins penais, prevê, ainda, em seu parágrafo segundo, uma causa de aumento que possui a seguinte redação:

(...) a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.

Pode-se considerar que o ordenamento jurídico nacional, realmente, entende que, quando o sujeito ativo ocupa cargo de maior responsabilidade – como o caso daquele que ocupa função de direção e, muitas vezes, cargo em comissão, como prevê a lei – há um maior desvalor da conduta, devendo, como se viu, incidir maior pena sobre ele, por meio da mencionada causa de aumento. Nesse sentido, o próprio entendimento de que seria, aqui, visualizada situação de majoração dada pela culpabilidade ou circunstâncias do crime, ao teor do art. 59, do Código Penal. Assim, o ensinamento de Massud, para quem:

(...) são consideradas circunstâncias do crime as condições de tempo, lugar, modo de execução, as características físicas e psicológicas da vítima (excluídas, evidentemente, como já dito, aquelas já estabelecidas pelo legislador) e do autor, a eventual relação de um com outro, o comportamento do autor durante a atividade criminosa. 1

Ocorre que, tendo em vista o art. 327, § 2º, do Código Penal, não parece possível, ou racional, falar em exasperação da pena-base por essas razões, uma vez que haveria uma dupla exasperação da pena por um mesmo fato, gerando um reprovável bis in idem. Deve-se, fundamentalmente, ter-se em conta o próprio conceito de crime.

Para Nucci, o tipo penal nada mais é do que um modelo legal e abstrato de conduta. Assim, ao se tomar em conta que:

(...) o universo das circunstâncias do crime é tão vasto e complexo, sem apresentar uma sistemática própria, brotando na sua forma jurídica pelo modo como o legislador elege a sua posição na lei penal, ora como qualificadora/privilegio, ora como causa de aumento/diminuição de pena, ora como agravante atenuante, ora como residual circunstância judicial. Todas, no entanto, não perdem a sua característica essencial: são elementos que volteiam a figura básica do tipo (circunstância = qualquer coisa que gira em torno de – circum stant), possuindo reflexos, exclusivamente, na pena.

Destaca, contudo, que:

(...) é possível que muitas delas se repitam, podendo estar presentes em mais de uma das fases de individualização da pena. Vale lembrar, pois, que o magistrado deve tomar cuidado redobrado, portanto, para não levá-la em consideração mais de uma vez, incorrendo no indevido bis in idem. 2

No caso específico, por se tratar de um conflito aparente de normas, deve-se recorrer a uma das modalidades apresentadas pela doutrina para solucioná-los. Dentre especialidade, consunção, subsidiariedade e alternatividade, a que parece ser a mais adequada é a primeira, haja vista que existe um claro teor mais específico na disposição estabelecida no § 2º, do art. 327, do Código Penal, se comparado à tentativa, questionável, de se enquadrar a responsabilidade do cargo ocupado em um dos critérios de cálculo da pena-base trazidos pelo art. 59, do mesmo diploma.

Assim, é de se reconhecer que o ordenamento jurídico brasileiro optou por atribuir maior reprovabilidade àqueles que …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1529339409/8-a-pratica-de-crime-contra-a-administracao-publica-por-ocupantes-de-cargos-de-elevada-responsabilidade-ou-por-membros-de-poder-justifica-a-majoracao-da-pena-base