Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Penal III

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9. A Elementar do Crime de Peculato se Comunica aos Coautores e Partícipes Estranhos ao Serviço Público

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Autores:

RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

JOSÉ PAULO MICHELETTO NAVES

Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

Comentário Doutrinário

Para a compreensão e análise da presente tese, alguns pontos devem ser, inicialmente, recordados.

1. Delitos especiais

Os crimes próprios são aqueles em que o legislador estabelece no tipo penal as qualidades do sujeito ativo, de modo que não resta configurado o delito se a conduta descrita não for praticada pela pessoa individualizada na norma. 1 Essa qualidade pessoal exigida do autor pode tanto fundamentar o desvalor de um fato, o qual, se cometido por uma pessoa sem essa qualificação, não expressaria nenhum, quanto simplesmente alterar o desvalor de um fato que já era considerado crime. 2

Os crimes próprios se contrapõem aos crimes comuns, que são aqueles que podem ser perpetrados por qualquer pessoa, e também se diferenciam dos crimes de mão própria, os quais exigem que a prática da conduta típica seja realizada exclusivamente pelo autor descrito no tipo penal, não se admitindo a utilização de interposta pessoa. 3 São exemplos de crimes próprios o disposto no art. 354, do Código Penal, motim de preso, que exige que o sujeito ativo seja pessoa presa, e no art. 355 do mesmo diploma, conhecido como patrocínio infiel, cujo agente deve ser um advogado ou procurador.

O crime de peculato, objeto do presente estudo, genericamente pode ser entendido como crime próprio, uma vez que o sujeito ativo sempre será o funcionário público, conforme a dicção do art. 327 do Código Penal. Importante, agora, é compreender em que medida o particular que atua em coautoria ou participação será responsabilizado criminalmente; se pelo mesmo delito ou se por outro, que não exija a qualidade de funcionário público.

2. Concurso de agentes nos delitos especiais e o crime de peculato

Existe o concurso de pessoas entre o indivíduo que possui as características exigidas pelo tipo para realizar determinado delito, conhecida também como intraneus, e outra pessoa, desprovida dessas qualidades, denominada extraneus. É de se ver que há previsão expressa no Código Penal, em seu art. 30, de que “não se comunicam as circunstancias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. A diferencial colocada, pois, diz respeito a não comunicabilidade de situações de caráter pessoal, à exceção de quando sejam elas elementares ao crime.

Diante da opção do legislador, resta nítido que o particular que atua em coautoria ou participação com funcionário público para o cometimento do delito de peculato também será responsabilizado criminalmente como se funcionário público fosse, afinal há a comunicação das circunstâncias pessoais elementares do crime, que parece ser o caso da condição de funcionário público. Dessa forma, parece consolidado, na doutrina e na jurisprudência, que o crime de peculato admite coautoria ou participação de um indivíduo que não detenha essa mesma característica, qual seja de funcionário público. Esse é o entendimento, por exemplo, que Hungria sustenta ao afirmar que:

(...) o peculato tem como sujeito ativo pessoa revestida da qualidade de funcionário público; mas, no caso de concurso de extranei, a estes se comunica, porque elementar do crime, tal circunstância de caráter pessoal, respondendo todos pelo título de peculato. 4

Não é outro o posicionamento de Magalhães Noronha, o qual entende, à luz do citado art. 30, do Código Penal, que todos os concorrentes devem responder pelo mesmo delito em razão do reconhecido caráter unitário do crime em voga. 5 Essa interpretação se manteve entre os autores contemporâneos. Roberto Delmanto, a seu modo, sustenta que a condição pessoal de funcionário público é elementar do crime de peculato, em razão disso deve se comunicar com o coautor ou partícipe, ressalvadas as hipóteses em que o particular não conhecer a condição de …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1529339411/9-a-elementar-do-crime-de-peculato-se-comunica-aos-coautores-e-participes-estranhos-ao-servico-publico-crimes-contra-a-administracao-publica