Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Tributário I

Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Tributário I

14. Tese o Repasse Econômico do Pis e da Cofins Realizados Pelas Empresas Concessionárias de Serviços de Telecomunicação é Legal e Condiz com as Regras de Economia e de Mercado (Tese Julgada Sob o Rito do Art. 543-C – Tema 293)

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Autor:

RAFHAEL ROMERO BENTOS

Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Advogado em São Paulo.

Comentário Doutrinário

1. Contexto

Trata-se de questão controversa quanto à possibilidade (ou não) de repasse dos custos das Contribuições ao Programa de Integracao Social ( PIS) e Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pelas concessionárias de serviço de comunicação aos seus clientes (consumidores finais).

Isso porque os consumidores finais dos serviços de telefonia questionavam o repasse dos custos dessas Contribuições por entenderem que a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos incidentes sobre o faturamento (ou seja, “diretos”) e não compõem, ao menos diretamente, o custo dos serviços de telefonia. Tal repasse somente seria possível em relação a tributos “indiretos”, como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Nas lições de Rubens Gomes de Souza 1 , os tributos diretos são aqueles suportados, em definitivo, pelos contribuintes que são obrigados pela lei a efetuar o pagamento. De modo diverso, os tributos indiretos são aqueles em que o contribuinte pode transferir a terceiros os custos dos tributos e que serão suportados em definitivo por esses últimos. Nas lições de Paulo de Barros Carvalho 2 , tal classificação mais se atém ao perfil econômico dos tributos do que ao jurídico.

Em suma, no entender dos consumidores finais dos serviços de telefonia, os custos da Contribuição ao PIS e da COFINS não poderiam lhes ser repassados, tendo em vista que elas são tributos diretos. Essa transferência de custos alteraria a base de cálculo do tributo e o sujeito passivo tributário da obrigação.

Nesse sentido, essas pessoas físicas defendiam que o repasse da Contribuição ao PIS e COFINS resultaria em indébito tributário e ensejaria sua devolução em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque haveria má-fé das Concessionárias ao proceder à transferência sem informá-la nas faturas.

Diante dessa controvérsia, o Poder Judiciário foi instado a se manifestar. Após diversas decisões conflitantes sobre o tema, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) houve por bem analisar a questão sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do antigo Código de Processo Civil, vigente à época do julgamento).

2. Recurso Especial 976.836/RS (repetitivo) – Tema 293

O caso afetado como representativo de controvérsia pelo STJ foi o Recurso Especial 976.836/RS , sob relatoria do Ministro Luiz Fux, em que os Recorrentes/Recorridos eram a Brasil Telecom S/A (Concessionária) e Cláudio Petrini Belmonte. A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) ingressou na ação como amicus curiae.

A despeito da divergência entre os Ministros julgadores, a conclusão final foi pelo provimento parcial do recurso da Concessionária, ao se permitir o repasse dos custos da Contribuição ao PIS e da COFINS aos consumidores finais dos serviços de telefonia, nos termos do voto do Ministro Relator.

De início, o Ministro Luiz Fux analisou a natureza das relações jurídicas entre o Poder Público (Concedente) e as Concessionárias, em que aquele concede a essas a possibilidade de prestar serviços públicos em seu nome próprio e por conta e risco. A contrapartida por tal serviço é que as Concessionárias podem cobrar tarifas dos usuários finais dos serviços, de modo que tal relação entre o ente concedente e a Concessionária se funda em relação contratual com equilíbrio econômico-financeiro.

Como premissa elementar do decisum, o Ministro Luiz Fux dispôs que a relação jurídica entre as Concessionárias e os usuários não tem natureza tributária, mas sim consumerista, como firmado por tal Corte em outras decisões (como o Recurso Especial 1.062.975/RS , sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon).

Expressamente, consignou-se que a questão posta não se tratava de controvérsia de direito tributário, muito menos sobre tributos diretos e indiretos. Logo, não se tratava de discussão quanto à sujeição passiva ou o fato jurídico tributário do PIS e da COFINS. Concluiu, então, que “o núcleo da disputa envolve o conceito e a abrangência da tarifa dos serviços públicos delegados ou autorizados”.

Trata-se de fundamental delimitação para o deslinde da controvérsia; isso porque serviu de base para a análise da legislação que rege tais relações entre as Concessionárias e os consumidores dos serviços.

A segunda premissa utilizada pelo Ministro Luiz Fux foi no sentido de que a análise quanto à legalidade do repasse da Contribuição ao PIS e da COFINS aos usuários finais deve considerar a legislação que trata da concessão e seu respectivo contrato do serviço, especialmente no tocante às tarifas que remuneram tal serviço.

Para tanto, o Ministro Luiz Fux analisou o art. 175 da Constituição Federal, que estabelece que cabe ao Poder Público, direta ou indiretamente (sob regime de concessão ou permissão), prestar serviços públicos. Por sua vez, a Lei 8.987/95 trata dos regimes de concessão e permissão e estabelece, em seu art. , que as tarifas dos serviços públicos serão fixadas pelo preço da proposta vencedora da licitação.

Nos termos do § 3º desse dispositivo, tem-se que “ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará na revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”.

Ademais, a Lei 9.472/97 ( Lei Geral de Telecomunicações), que estabelece a organização dos serviços de comunicação, dispõe que os valores das tarifas que devem ser cobradas dos usuários e sua revisão devem ser estabelecidos no contrato de concessão (art. 93, inciso VII 3 ). Ela estabelece, também, que compete à ANATEL estabelecer a estrutura tarifária e, na hipótese de haver aumento de encargos legais ou tributos, deve-se revisar o contrato (art. 104, § 4º 4 ).

Por tais dispositivos, o Ministro Luiz Fux concluiu (e, portanto, a Turma Julgadora, já que a decisão se deu por maior de votos) que há fundamento jurídico para o repasse dos encargos da Contribuição ao PIS e COFINS aos consumidores finais dos serviços de telefonia.

Expressamente, mencionou que “a legalidade da tarifa …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1529341141/14-tese-o-repasse-economico-do-pis-e-da-cofins-realizados-pelas-empresas-concessionarias-de-servicos-de-telecomunicacao-e-legal-e-condiz-com-as-regras-de-economia-e-de-mercado-tese-julgada-sob-o-rito-do-art-543-c-tema-293