Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2022

Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2022

4. Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora

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A aplicação da norma repressiva envolve algumas importantes discussões, não raro olvidadas pelos teóricos que se ocupam do Direito Punitivo, tanto na vertente material, quanto no plano processual, com as interfaces inafastáveis. Do ponto de vista teórico, selecionamos aqueles tópicos tidos aqui como imprescindíveis à incidência da norma punitiva, em busca da concretização dos princípios constitucionais que presidem o Direito Administrativo Sancionador. Isto não exclui a eventual aparição ou existência de tópicos diversos. Porém, pensamos que os tópicos selecionados permitem o reconhecimento de uma Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora, tal como descrito neste capítulo, comprometida com uma Teoria Constitucional do Direito Punitivo, que é o substrato axiológico desta obra.

A identificação dos múltiplos aspectos que envolvem a incidência da norma punitiva é tarefa que supõe mergulho no universo constitucional, adentrando campos comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal. Não se trata apenas de operacionalizar temporalmente a norma sancionadora, como se isto fosse pouco, na medida em que subsistem notáveis lacunas nesse terreno. Também é necessário delimitar o alcance da norma em relação aos fatos e às pessoas, o que remete a outros problemas bastante complexos, tais como a operatividade e a fundamentação do non bis in idem e o enfrentamento de aspectos ligados ao concurso de ilícitos, questões que marcam vertentes processuais e materiais do Direito Punitivo, nomeadamente do Direito Administrativo Sancionador, ainda muito pouco exploradas nos planos doutrinário e jurisprudencial. Tais assuntos integram, na atualidade, a pauta mais complexa, problemática e impactante do Direito Punitivo, porque envolvem, de um modo ou de outro, o dimensionamento da resposta sancionatória à luz de critérios de isonomia, proporcionalidade e justiça, todos ligados intimamente a direitos humanos e fundamentais, aos valores superiores do ordenamento jurídico. E será perceptível essa problemática, em especial, por ocasião do enfrentamento dos variados aspectos que integram as categorias analisadas, marcadamente a partir de uma compreensão finalística do Direito Punitivo, num ambiente constitucional dominado pelo devido processo legal, com as consequências jurídicas necessárias ou possíveis.

Em suma, as questões a serem enfrentadas na Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora dizem respeito àqueles aspectos essenciais e prioritários que permitem sua incidência.

4.1. Aplicação da norma sancionadora no tempo

Fixados alguns básicos contornos da norma sancionadora, sua submissão aos princípios da legalidade e da tipicidade, em que possui suas origens, seu alcance formal e material, cabe um rápido exame de aspectos relacionados à incidência concreta da norma repressiva.

Seria possível arriscar, desde logo, uma opinião no sentido de que aspectos relacionados à formatação do ilícito, na estrutura típica material e formal, estariam superados do ponto de vista do estágio desta abordagem, mas é forçoso reconhecer que alguns dos problemas aqui suscitados remetem a uma revisão funcional da própria tipicidade e dos valores que embasam o processo de seleção típica dos fatos socialmente danosos, de modo que a exposição anterior, na divisão analítica proposta, apenas revela uma ambição didática facilitadora da compreensão dos institutos, não uma mutilação rígida das estruturas interligadas.

4.1.1. Da irretroatividade da norma sancionadora mais gravosa

Para não perdermos de vista o Direito comparado, lembro que a Constituição espanhola consagra, de modo expresso, o princípio da irretroatividade das normas sancionadoras, seja no art. 9.3 que garante “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables”, seja no art. 25.1, que alude à legislação vigente no momento em que se produzem os fatos puníveis, 1 estando, ademais, tal princípio conectado à legalidade lato sensu e a uma expressa previsão legal. 2

No Direito brasileiro, mais complexa e controvertida se revela a questão da irretroatividade da lex gravior extrapenal, dado que a jurisprudência possui precedente bastante restritivo nessa matéria, sempre muito focada no Direito Penal, como se aí residisse a totalidade do Direito Punitivo. 3

A irretroatividade das leis sancionadoras decorre, em realidade, dos princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, ambos de origem constitucional, mostrando-se inviável interpretar o sistema de modo a sancionar condutas que, antes, não admitiam determinadas sanções, eram lícitas ou não proibidas pela ordem jurídica.

Vale referir, com efeito, que o princípio da segurança jurídica, ao lado, por exemplo, do princípio da isonomia, constitui uma das diretrizes axiológicas fundamentais do Direito. Por via de regra, o fato há de ser regido pela lei em vigor na data de sua ocorrência. “Uma lei que nada diz a respeito de sua aplicação a fatos ocorridos antes do início de sua vigência, a estes evidentemente não se aplica (...)”. 4 Para além da preocupação com a segurança jurídica, também há, aqui, um foco no ideário de justiça, isonomia e interdição à arbitrariedade, valores feridos em se tratando de leis retroativas, leis destinadas a limitar liberdades antes não restringidas no momento em que a conduta teve lugar. É um problema da Teoria Geral do Direito, que perpassa o tempo, porquanto o Direito, com sua potencialidade coercitiva, pretende alcançar comportamentos livres, capazes de se orientarem pela percepção das proibições ou comandos, num ou noutro sentido. A retroatividade acaba por violentar tais exigências axiológicas e normativas, eis que alcança condutas que, ao tempo de sua realização, eram objetivamente não proibidas naqueles termos e, por isso, os sujeitos não se vinculavam a seus comandos repressores.

Sem embargo, cabe sempre distinguir normas materiais de normas processuais ou procedimentais, ao efeito de fixar o alcance temporal da lei administrativa. As normas punitivas deverão submeter-se a essa lógica.

As leis que se aplicam a fatos em curso, regulando-lhes as consequências a partir de sua vigência, têm efeito imediato. 5 Já se decidiu, por exemplo, que a decretação da indisponibilidade de bens adquiridos anteriormente à vigência da Lei 8.429/92 “não pode ser tachada de retroativa, uma vez que o art. 37, § 4.º, da Constituição, estabelece que os atos de improbidade importarão a indisponibilidade dos bens”. 6 Norma processual com efeito imediato.

Outra importante distinção diz respeito aos ilícitos permanentes e continuados, que ultrapassam a barreira de uma única legislação, sendo tutelados por blocos normativos distintos, um dos quais mais gravoso. Em matéria de ilícitos de improbidade administrativa o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que “incidem as disposições da Lei 8.429/92 sobre os atos ilegítimos complexos, que se iniciaram antes de sua vigência, mas com projeção posterior”. Entendeu o órgão julgador que contratações irregulares de servidores públicos com fracionamento das despesas indevidas seria ilícito permanente, consumando-se a cada contratação e a cada pagamento mensal da folha municipal, mostrando-se conduta plurissubsistente, composta de atos complexos e continuados. No ilícito permanente o agente tem o dolo de infringir a nova norma, em se tratando de sucessão de leis no tempo. No caso de contratações ilícitas de servidores públicos, o ato de contratar seria a origem da improbidade, mas o aperfeiçoamento da improbidade de lesão ao erário ocorre apenas com a realização da despesa indevida. 7

Atos complexos, ilícitos permanentes, consumação de atos de improbidade, ou sua continuação, sob o império da Lei 8.429/92, autorizam o imediato incidir dessa legislação, dada a incidência de princípios de direito intertemporal que são importados inclusive da seara penal, revelando o agente, por ações ou omissões (no não estancar os efeitos e resultados da improbidade, quando houvesse tal dever jurídico), elemento subjetivo contrário aos ditames legais repressores, incorrendo, assim, nas sanções correspondentes aos atos de improbidade. 8

Diferente se mostra a hipótese em que o ilícito administrativo se consuma inteiramente, na conduta e em seus efeitos, em período anterior à legislação mais gravosa, pois nesse caso, efetivamente, não há possibilidade de efeito imediato da legislação e muito menos retroatividade, ainda que inexista, nesse caso, direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada em favor do agente infrator.

4.1.2. Da retroatividade da norma mais favorável

Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.

Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia.

Já se decidiu, no STJ, pela aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador ao efeito de calcular a retroatividade da norma mais benéfica. Disse aquele Tribunal, no caso, que “as condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. , XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...)” 9

No Direito espanhol, há controvérsias a respeito do status constitucional ou meramente legal da garantia da retroatividade das normas sancionadoras favoráveis, 10 mas o que realmente importa fixar é o alcance dessa possível norma jurídica. Seu reconhecimento, portanto, é inegável. Não importa o status que ostente, o certo é que a retroatividade é decorrência de uma norma jurídica imperativa. 11

Se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-nos prudente sustentar que o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao Direito Criminal, dado seu maior dinamismo. O fato de não haver a equiparação, não obstante, pouco revela sobre a retroatividade das normas sancionatórias mais benéficas. Ao contrário, a ausência de equiparação apenas demonstra que eventual retroatividade poderia ocorrer em níveis diferenciados, com intensidade variada. É possível homologar a tese da retroatividade das normas mais favoráveis aos interesses dos acusados em geral, em homenagem aos valores constitucionais que dão suporte à norma penal veiculadora desse mesmo benefício. As normas podem ser distintas em seus contornos, intensidades e alcances, mas os valores que as embasam podem assemelhar-se, até mesmo assumindo identidade comum no campo constitucional, sem prejuízo aos espaços divergentes.

Pensamos que, em tese, o problema há de ser resolvido à luz de alguns critérios gerais facilmente perceptíveis na ordem jurídica brasileira, não se podendo partir, aprioristicamente, de forma absoluta, de uma presunção de retroatividade das normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, como se fosse este equiparado ao Direito Penal, por várias razões relevantes, mas, sobretudo, pela ausência de identidade entre estes ramos jurídicos, como temos afirmado. Porém, se é certo que não se pode arrancar de uma presunção absoluta, também é verdade que não se pode ignorar os fatores normativos condicionantes da retroatividade da norma mais benéfica, no campo punitivo. Soluções equilibradas advêm desse olhar marcado pela complexidade e pelo respeito aos detalhes e matizes dos ramos jurídicos em jogo.

Cabe aduzir que, evidentemente, o critério preponderante é aquele adotado pelo legislador, que pode estabelecer expressamente a retroatividade da norma mais favorável. Se há essa previsão, nenhum debate pode ser instaurado validamente, salvo naquelas situações de desvio de poder legislativo, controlado em face da Constituição Federal. As distorções legislativas integram, fora de dúvida, o campo de controle jurisdicional. As opções legislativas, no entanto, também devem ser respeitadas e preservadas pelas autoridades judiciárias.

Situação delicada se dá quando o próprio legislador prevê a irretroatividade da norma administrativa mais favorável, daí emergindo a eventual inviabilidade de se reconhecer a retroatividade, pois a igualdade não opera abstratamente, ao arrepio dos critérios legais, salvo no caso de atuação comprovadamente arbitrária e irrazoável do Poder Legislativo. A previsão legal de retroatividade opera automaticamente, forçando o uso desse mecanismo. E a previsão de irretroatividade também poderia operar no mesmo sentido, apenas de modo inverso, respeitados certos limites constitucionais, ou seja, desde que essa proibição não atente contra direitos fundamentais indisponíveis.

Deve-se consignar, no entanto, que se trata de situações bastante diversas que estamos a examinar, tanto na perspectiva da retroatividade, quanto na perspectiva da irretroatividade. Ao prever a retroatividade das normas favoráveis, o legislador estaria apenas registrando um valor imanente à ordem constitucional, contemplando instituto que abriga valores universais ligados ao Direito Punitivo. É um reforço explícito a um conjunto de valores abrigados na Constituição e no devido processo legal. Por isso, não há a menor dúvida de que tal previsão encontra suporte constitucional. Se o legislador veda a retroatividade, há que se analisar, desde logo, se a proibição possui sentido e funcionalidade justificáveis no Estado Democrático de Direito. Essa análise haverá de sopesar uma série de circunstâncias. Terá o legislador legitimidade e interesse na vedação do benefício da retroatividade? Eis aí uma linha de questionamento que se desdobrará em múltiplas consequências. Que tipo de direito fundamental será afetado pela proibição da retroatividade? Eis outro leque de relevantes consequências a ser explorado. Somente o processo argumentativo, no bojo da decisão a ser adotada, poderá revelar o sentido dos textos e dispositivos em confronto. A visão a ser adotada, porém, haverá de corresponder a uma política hermenêutica restritiva, evitando que o legislador possa proibir retroatividade a efeitos de normas mais benéficas, dirigidas a direitos fundamentais indisponíveis, abrigando valores estáveis que deveriam sofrer o impacto das alterações normativas.

O legislador somente poderia proibir a retroatividade em situações excepcionais, no âmbito do direito transitório, nada além disso.

Outra situação ocorre quando há alterações de normas subjacentes a outras normas. Tal problema aparece nas normas em branco, estruturas abertas, como se sabe, que se complementam a partir de outras normas, não importa a origem ou o status. Imperioso atentar ao conteúdo das valorações subjacentes à norma jurídica inovadora e à norma substituída. Se há uma mudança radical de valores, se o legislador modifica uma orientação axiológica tida, em regra, como permanente, em face de critérios científicos ou de profundas alterações nos paradigmas sociais, é possível cogitar de retroatividade das normas mais benéficas, sob o influxo do princípio da igualdade, diante do silêncio da lei. Vale repetir: esse cenário se dá quando as normas sancionadoras vêm preenchidas por normas completivas, nas chamadas estruturas sancionadoras em branco, tão somente.

Diga-se que as mudanças das normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de alterações radicais nos valores e conceitos que estavam debaixo das normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que, à luz do princípio isonômico, haveria, por critério de razoabilidade, retroagir.

Quer-se dizer, tal como no Direito Penal, também no Direito Administrativo Sancionador, em matéria de normas em branco, os preceitos integrativos não retroagem quando integram o chamado direito transitório, mas retroagem quando integram direito permanente e estável.

Há normas em branco, todavia, que não integram o Direito transitório, tal como ocorria com a própria Lei de Improbidade Administrativa, na qual várias normas eram consideradas normas sancionadoras em branco e nem por isso integravam esse terreno do direito administrativo sancionador transitório.

O desafio mais difícil consiste em interpretar o silêncio legal na cadeia de normas sucessivas. Uma norma sancionadora mais favorável nada dispõe sobre o tema, deixando ambígua sua posição. E os valores por ela tutelados são relativamente estáveis, daqueles que demandam políticas públicas punitivas coerentes e centradas em escolhas racionais, dotadas de vocação à estabilidade, o que revelaria, a priori, vocação à retroatividade. Em tais casos, não há dúvidas de que as normas retroagem, como se fosse o próprio Direito Penal, na busca de salvaguardar critérios de justiça e segurança, em homenagem ao tratamento simétrico com a outra principal vertente do Direito Punitivo. Essa retroatividade está amparada na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados.

Outro debate importante, diz respeito à sucessão de normas no tempo, notadamente leis ou medidas provisórias. Em se tratando desse fenômeno, também há que se observar o critério da norma mais benigna e o princípio da retroatividade, com exceção dos casos em que há preponderância do direito transitório e previsões expressas de retroatividade. Porém, nenhuma previsão de retroatividade seria válida nas hipóteses de estabilidade normativa, seja na sucessão de leis formais, seja na sucessão de medidas provisórias, seja na substituição de medida provisória por lei. O tratamento de ilícitos administrativos obedece ao critério da preponderância da lei mais benigna, por força do princípio da retroatividade da lei mais favorável.

Veja-se, a propósito, orientação do STJ sobre essa matéria:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo , XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido”. (STJ, RMS 37.031/SP , 1ª Turma, j. em 8/2/2018).

Registrou-se no acórdão que “a retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator. Constato, portanto, ser possível extrair do artigo , XL, da Constituição da Republica princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa”.

Nesse mesmo sentido foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.153.083/MT , sob relatoria do ministro Sérgio Kukina, da 1ª Turma:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. , XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC . I. O artigo , XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do artigo 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido”.

4.2. Seleção da norma sancionadora

Não se trata de examinar, apenas, o campo temporal ou espacial de aplicação da norma repressiva, este último francamente ligado ao problema das competências administrativas e jurisdicionais. Importa analisar, sem dúvida, o âmbito de incidência das normas repressoras no que diz respeito aos fatos por elas tutelados e ao concreto alcance das normas típicas. Há problemas de várias ordens. Necessário enfrentar a questão da duplicidade de punições por um mesmo fato. Trata-se de um problema de legalidade e, mais especialmente, de definir a aplicabilidade de uma norma em detrimento de outra, de uma punição que, uma vez incidente, afasta outra possível sanção. Há uma discussão sobre o impacto da soma das penas nos direitos fundamentais, à luz de valores ligados à racionalidade e proporcionalidade das sanções. A segurança jurídica entra em cena, na medida em que punições múltiplas, para fatos unitários, costumam ensejar altos níveis de perplexidade e imprevisibilidade de condutas proibidas ou sancionáveis. Os riscos de contradições e incoerências também ganham vulto, assumindo dimensões incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, que pressupõe compromissos com os direitos fundamentais e com a boa fé objetiva dos acusadores e julgadores, não importa a origem de suas Instituições.

O alcance desse princípio chamado non bis in idem, portanto, na delimitação do âmbito de incidência da norma repressora e de seu concreto alcance frente ao postulado da proporcionalidade, não se limita ao enfrentamento do problema inerente à concomitância de punições penais e administrativas pela prática de um único fato. Ao contrário, a vedação ao bis in idem é que exige, também, um correto tratamento dogmático aos assuntos atinentes a conflitos aparentes de normas ou concurso real de infrações, ainda que pareçam temas absolutamente distintos.

Quanto ao problema do concurso real de ilícitos, há que se fixar critérios razoáveis que permitam ao intérprete uma segura movimentação na compreensão e aplicação das normas, porque, do contrário, poderá haver incidências abusivas e repetitivas de normas repressoras.

O concurso aparente de normas e o concurso real de normas parecem temas diversos, não ligados, num momento inicial, à …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1540352881/4-teoria-da-aplicacao-da-norma-sancionadora-parte-ii-da-norma-proibitiva-e-sua-aplicacao-direito-administrativo-sancionador-ed-2022