Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores - Direito Administrativo - Tomo II - Ed. 2017

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O Dolo Genérico no Ato de Improbidade Administrativa do Art. 11 da Lei 8.429/1992

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Autor:

UBIRAJARA COSTÓDIO FILHO

Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Advogado.

Sumário:

Comentário Doutrinário

O dolo genérico no ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei 8.429/1992

A Lei de Improbidade AdministrativaLIA (Lei 8.429/1992), originalmente, 1 aparta em três grupos distintos os tipos de ato de improbidade administrativa, a saber: atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), assim descritos no texto legal:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]

Independentemente dessa tipologia criada na LIA, qualquer ato de improbidade apresenta os seguintes traços característicos: (i) ilicitude, isto é, ato contrário ao direito vigente; (ii) tipicidade, isto é, conduta típica, enquadrável nos arts. º, 10 0 ou 11 1 da LIA A; (iii) elemento subjetivo do comportamento, correspondente a dolo ou culpa do agente.

Para o propósito específico destes comentários, interessa analisar apenas a evolução da jurisprudência do STJ sobre o elemento subjetivo do tipo delineado no art. 11 (atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública).

Durante os dezoito primeiros anos de vigência da LIA, os Ministros daquela Corte divergiram acerca da necessidade, ou não, de comprovação de dolo/culpa para a tipificação do ato de improbidade do art. 11. Existia dissenso não apenas entre a Primeira e a Segunda Turmas, como também no interior de cada Turma.

Um precedente que bem ilustra tal divergência interna, à época, é o REsp 604.151/RS (julgado em 25/04/2006, 1ª Turma), no qual, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento de que o enquadramento de certo comportamento no art. 11 da LIA exigia a comprovação do dolo do agente. Na ocasião, essa foi a posição dos Ministros Teori Albino Zavascki (relator para o acórdão), Francisco Falcão e Denise Arruda, quedando vencidos os Ministros José Delgado (relator) e Luiz Fux.

Por outro lado, na Segunda Turma predominava o entendimento de que a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) não exigia dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público, bastando a simples ilicitude ou imoralidade administrativa do ato ( REsp 737.279/PR ).

Nessa evolução histórica da jurisprudência, merece referência o REsp 765.212/AC , no qual o relator, Ministro Herman Benjamin, declara em seu voto a sua mudança de orientação, deixando de considerar prescindível a comprovação de dolo para o ato de improbidade do art. 11 e aderindo à jurisprudência predominante na Primeira Turma, que exige a presença de dolo.

Naquela oportunidade, diga-se de passagem, o Ministro Herman Benjamin mudou seu voto inicial após o voto-vista do Ministro Mauro Campbell Marques, o qual defendeu a necessidade de comprovação de dolo e explicou que exigível é o dolo genérico, ou seja, a simples vontade de …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1540361865/acordaos-jurisprudencia-teses-juridicas-dos-tribunais-superiores-direito-administrativo-tomo-ii-ed-2017