Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores - Direito Administrativo - Tomo II - Ed. 2017

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12. Tese - Nas Ações de Improbidade Administrativa é Admissível a Utilização da Prova Emprestada, Colhida na Persecução Penal, Desde que Assegurado o Contraditório e a Ampla Defesa

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Autor:

EVERTON LUIZ ZANELLA

Doutor em Processo Penal (PUC/SP). Mestre em Direito Penal (PUC/SP). Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Promotor de Justiça do Ministério Público de São Paulo (MP/SP). Assessor da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo.

Sumário:

Comentário Doutrinário

A tese em testilha afirma a possibilidade de que uma prova colhida em procedimentos de origem criminal seja utilizada, como prova emprestada, em ações cíveis de improbidade administrativa, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Convém, antes de adentrar à análise do conteúdo da tese, definir o conceito de prova emprestada, bem como a extensão dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Prova, do ponto de vista do direito processual, constitui qualquer meio apto a convencer o juiz a respeito de uma pretensão, com o objetivo de “demonstrar a existência de fatos concretos e a veracidade das alegações feitas em juízo, buscando-se a maior proximidade possível com a realidade fática”. 1 Prova emprestada é aquela que é transplantada do processo na qual foi obtida para outro.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão, ambos, estampados no art. , LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A ampla defesa abrange a autodefesa, também prevista no art. 8, item 2, d, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 2 que é feita pelo próprio acusado, geralmente no ato de interrogatório; e também a defesa técnica, realizada por advogado – particular ou público, que assistirá ao acusado em todos os atos do processo (art. 261 do Código de Processo Penal).

O contraditório, por sua vez, reflete-se, conforme ensinamentos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, na “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”, 3 vez que, nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira, “uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do convencimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda a argumentação pertinente à matéria de fato e de direito”. 4

Estabelecidas as definições acima, compreende-se que a tese em comento disciplina que a prova obtida na investigação penal ou processo-crime, seja ela qual for, desde que lícita, possa ser utilizada também na ação de improbidade, mas desde que respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, isto é, desde que o requerido na ação de improbidade possa dela defender-se pessoalmente e por meio de defensor técnico, bem como resistir à pretensão sancionatória a partir do exercício da contrariedade à prova emprestada.

Neste sentido consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da admissibilidade do transplante de prova colhida em persecução penal ao processo em que se imputa a prática de ato de improbidade, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa no processo em que utilizada (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1.299.314-DF , 2ª Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 21/11/2014). 5

Aliás, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), aplicável de forma subsidiária à ação de improbidade, 6 prevê, de forma expressa, que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório” (art. 372).

O entendimento predominante na doutrina pátria é o de que, para que haja observância aos princípios da ampla defesa e contraditório, a prova emprestada somente terá validade se houver identidade de parte, ou seja, se o requerido na ação de improbidade (ou em qualquer outro processo de natureza cível ou administrativa) for a mesma pessoa investigada ou processada criminalmente. 7 Exemplo: servidor público, suspeito de desviar dinheiro público, está sendo processado por crime de peculato (art. 312 do Código Penal) e uma prova colhida no respectivo processo-crime (quebra de sigilo, depoimento de …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1540361868/comentario-doutrinario-teses-juridicas-dos-tribunais-superiores-direito-administrativo-tomo-ii-ed-2017